1. Венецианский купец: драма долгового права

Иеринг исходит из того, что юрист должен был признать вексель недействительным — это, вообще говоря, неверно: такое требование можно ставить юристу наших дней, но не средневековому судье, по необходимости принимавшему правовые понятия своего времени. В истории права не только современные, но и отжившие понятия имеют свой raison d'etre¹. По правовым понятиям того времени, к которому относится драма, должник был ответствен перед кредитором не только своим имуществом, но и своим телом: Qui non habetin aere, luat in cute². Мы встречаем эти понятия почти у всех народов в известной стадии исторического развития права. Эта стадия не особенно далека от нашего времени и относится к сравнительно недавнему прошлому. Не особенно ведь давно отменено право заключения за долги, ставившее если не жизнь, то свободу должника в распоряжение кредитора. Это право является смягчением более древних законоположений, по которым должник при неуплате своего долга становился рабом заимодавца. Первоначально честь, свобода, тело и жизнь должника отдавались в бесконтрольную власть заимодавца Лишь позже появилась объективная государственная норма наказания, отменившая жесткий произвол кредитора: плен в руках последнего заменяется заключением в общественных тюрьмах.

В древности заимодавец мог распоряжаться должником по своему произволу: он мог эксплуатировать его рабочую силу, мог продавать его в рабство, мог резать его на куски. Всем известно постановление Закона двенадцати таблиц, по которому осужденному за неуплату долгов давалось 30 дней свободы. Если по истечении этих 30 дней не последовало уплаты, должник подвергался аресту и держался в заключении 60 дней; три nundinae сряду его выводили на народную площадь, где предавали огласке сумму долга, вызывая желающих его выкупить. Если таковых не оказывалось и в третий раз, наступала катастрофа: заимодавец мог продать должника в рабство и мог отрезать от его тела куски мяса, «много или мало», по своему усмотрению. Многие ученые старались представить этот ужасный закон в более мягком свете, толкуя его так, что кредитор имел право резать имущество должника на куски. Но такое толкование ни на чем не основано и противоречит кровавому духу древнего долгового права.

Эти постановления применялись большей частью по приговору суда, но иногда при совершении займа заключалось торжественное условие, в силу которого должник, без всякого вмешательства суда, становился рабом заимодавца, если не внес ему денег к сроку. Этот торжественный договор назывался пехит³. Многие древние писатели засвидетельствовали, что при пехит власть кредитора распространялась и на семейство должника, с которым он мог поступать по своему усмотрению.

Из знаменитой медной таблицы, содержащей законы города Малаги времен Домициана, мы усматриваем, что не только пехит, но и поручительство за долги государству вело за собой, при неуплате долга, обращение поручителя в рабство. При этом, однако, следует иметь в виду, что в очень многих случаях кредитор не пользовался предоставленными ему законом правами, а держал должника и его семейство у себя, давая ему отработать свой долг или ожидая благоприятного стечения обстоятельств, которое дало бы должнику возможность выкупиться.

Таким сравнительно хорошим положением должник пользовался иногда просто по доброте кредитора, иногда же подобные отношения устанавливались на основании заключенного договора, по которому должник, обязываясь исполнять известные услуги, становился в некоторую зависимость от кредитора, а последний освобождал его от жестоких последствий закона о должниках. Такие договоры заключались, должно быть, очень часто, и этим объясняется, что во многих исторических сочинениях, например у Ливия и Дионисия, встречаются многочисленные описания должников, продолжительно исполнявших в домах своих кредиторов служебные функции. Такой должник оставался de jure совершенно свободным, кредитору предоставлялось только право пользования находящимся у него в качестве залога caput liberum⁴.

В одном пункте личность должника подвергалась безусловному умалению — в отношении его чести. Он становился infamis⁵. Это умаление чести, бесчестие наступало при всяком конкурсе имущества и имело место также в других областях права.

Римское законодательство неоднократно делало попытки смягчить жестокую участь должника. В этом отношении особенно замечательны законы Юлия и Потелия, старавшиеся придать неумолимому долговому праву более гуманный характер⁶. Мы не можем судить с точностью, в чем заключалось содержание последнего из этих законов, поскольку оно касалось не переходных, а постоянных постановлений. Целью его, вероятно, было отменить наиболее жестокие постановления пехит и облегчить положение заключенных за долги вообще. Верно то, что самое право заключения не было отменено. Более действенными были законы Юлия, освобождавшие, при существовании известных условий, должника от заключения и умаления чести, если он уступал кредитору все свое имущество. Каковы были условия, при наличии которых применялись законы Юлия, нам достоверно неизвестно. Существует старое предположение, что эти законы применялись в случаях несчастного банкротства. Такое предположение находит, как мы увидим ниже, яркое подтверждение в аналогичных постановлениях долгового законодательства других народов. Остается фактом, что и после установления законов Юлия заключение за долги, и притом заключение в жилище кредитора, продолжало существовать. Целый ряд свидетельств, приведенных историками, юристами и бытописателями, не оставляет на этот счет никаких сомнений.

В некоторых провинциях положение должников было более сносно благодаря влиянию местных законов, которые римляне большей частью оставляли в силе; зато, наоборот, во многих областях местные обычаи отдавали во власть кредитору не только должника, но и его детей, и ни приказы императоров, ни увещевания отцов Церкви не в состоянии были искоренить это зло. Большего интереса заслуживает то место пандектов, где говорится, что кредитор не имеет права запрещать кому бы то ни было приносить заключенному должнику пищу или одежду. Таким образом, у родственников и знакомых была возможность облегчить положение должника, доставляя ему средства к жизни. Аналогичное постановление мы находим в германском городском законодательстве средних веков.

Лишь позже появляются законодательные меры, направленные против заключения в доме кредитора (carcer privatus)⁷, образующие переход к системе заключения в общественных тюрьмах.

Что у греков практиковалось заключение в темницу должников, по крайней мере общественных, и что у них дети считались ответственными за долги родителей — это всякий узнает из Корнелия Непота: Мильтиад умер в заключении за долги, и сын его Кимон должен был томиться в темнице за долги своего отца, пока не был выкуплен⁸.

Не подлежит сомнению, что у афинян в древнюю эпоху существовала продажа в рабство должников не только общественных, но и частных, так как это право продажи в рабство отменено только Со-лоном. Отмена не касалась, однако, права заключения должника, которое еще долго продолжало существовать, по крайней мере для общественных и торговых должников.

Человек, не уплативший свои торговые долги, нередко осуждался даже на смертную казнь, что объясняется как большим риском, с которым были связаны займы для морской торговли, так и практиковавшимися при этом плутнями, о которых нам дают живое представление речи Демосфена.

Афинские законы с особенной жестокостью обрушивались на государственных должников: их не только заключали в темницы, но и лишали чести, подвергая атимии⁹. Мало того, по истечении некоторого времени сумма долга считалась удвоенной, и государство приступало к конфискации имущества должника. При этом имелась возможность подводить и частные долги под категорию государственных. Греческое законодательство пользовалось при этом очень простым средством, бывшим в ходу впоследствии и у северных народов: частный кредитор, жалуясь на должника, обращался к государству с просьбой о взыскании его долга. Государство взимало при этом с должника в свою пользу в виде штрафа сумму, равную его долгу. Если должник не в состоянии был уплатить этот штраф, он считался государственным должником и на него обрушивались все последствия жестоких законов, о которых упоминалось выше.

У других греческих племен, не имевших постановлений, подобных законам Солона, практиковалась продажа должников в рабство. Таким образом, продажа в рабство должников была в Греции общим правилом, и афинские порядки являлись лишь единичным исключением из этого правила.

В Индии заключение за долги практиковалось в разных формах. Кредитор мог арестовать должника, связать по рукам и ногам и «угощать» ударами до тех пор, пока не получит свои деньги; этот способ был особенно распространен по отношению к нечестным должникам и назывался «бала» или «балаткара». Если должник не принадлежал к высшим кастам, чаще всего прибегали к так называемой карма (работа): должника заставляли отработать свой долг. В обоих случаях в предоставлении должника в распоряжение кредитора рассчитывалось на скорый выкуп: вечная зависимость от кредитора или продажа должника в рабство, по-видимому, не допускались индийскими законами. Кредитор использовал должника как заложенную у него вещь. При этом, как и в Риме, обе стороны часто заключали договор, точнее определявший их взаимные отношения, в первую очередь род работы, требовавшейся от должника.

У древних индусов существовал еще особенный, чрезвычайно оригинальный род лишения свободы должника — вынужденное лощение. Кредитор усаживался у двери должника, устраивая ему полнейшую моральную осаду: должник не смел высунуть нос из своего жилища, боясь подвергнуться всем последствиям предоставляемой кредитору власти над ним, и таким образом был обречен на пост, одновременно, впрочем, со своим кредитором.

В этом, должно быть, и состоял упоминаемый в Ману «обычный способ вымогательства долгов». Этот способ действительно еще и в последнее время был настолько «обычным», что англичанам пришлось принять против него энергичные меры.

И в древнеиранском праве мы находим подобную меру для взыскания долгов. Здесь эта мера, носившая название «троска», применялась в особенности по отношению к высокопоставленным должникам. Многие другие народы имели аналогичные обычаи.

Марко Поло рассказал нам о замечательном обычае индейского племени, населяющего юго-восточный берег Индостана вблизи Цейлона: кредитор обводит круг вокруг должника, и тот не смеет выходить из этого круга под страхом смертной казни, пока не уплатит долг.

В Иране кредитор пользовался правом эксплуатирования должника и его поручителя; первый из них становился, по истечении определенного времени, рабом заимодавца. Весьма любопытно, что, по изречениям Авесты, наказание, служившее последствием нарушения договора, распространялось также на умерших родственников виновного. Первоначально нарушитель договора подвергался телесному наказанию — это несколько сотен ударов, нанесенных особым орудием. Упоминается об этом и у греческих писателей, по их свидетельствам, обман и неисполнение взятых на себя обязательств считались у персов величайшим позором. Лишение свободы за долги встречается и у кельтов. Из записок Цезаря известно, что свободные поселяне из-за долгов попадали в зависимость от знатных кельтов.

Из древнеирландских судебных книг, знаменитых Brehon laws¹⁰, нам известно, что и у ирландцев существовало рабство должников. В Book of Aicill мы находим постановление, запрещающее убивать раба-должника под угрозой известного штрафа в пользу наследников убитого. Сходные постановления заключаются в древнегерманском праве: личность должника-раба неприкосновенна.

Моисеев закон также признает рабство за долги. Кредитор становился владельцем должника и его семьи и ставил их в полную зависимость от своей воли. Иногда случалось, что должник сам продавал за долги себя или кого-нибудь из членов своего семейства.

Моисеево законодательство оказывается, однако, по сравнению с современными ему законами других стран, гораздо более гуманным по отношению к должникам: оно разными постановлениями старалось облегчить положение раба-должника и освобождало его совершенно от всякой зависимости по истечении известного срока. Но эти постановления разделили участь большинства гуманистических реформ в области долгового права: между теорией и практикой лежала пропасть, и, как мы узнаем от Иеремии, в обыденной жизни евреи мало руководствовались законами, стоящими на страже гуманизма.

Талмудическое право уже не признает ни рабства, ни заключения за долги. Но талмудическое право произошло из Моисеева народного законодательства только в результате продолжительного развития в течение целого ряда веков, поэтому новейшие попытки проводить параллели между талмудическим и римским народным правом совершенно противоречат методу этнологической юриспруденции, так как римское право может быть сравниваемо только с моисеевым или домоисеевым законодательством.

Приведенные примеры никоим образом не должно считать единичными явлениями. Порабощение должников встречается и по сие время в Малакке, на Мадагаскаре, у народов, населяющих внутреннюю Африку, у которых часто практикуется разжалование в крепостные (tigre) при неуплате долгов. Мы находим это право у племен Старого и Нового Света: так, у ацтеков неуплата долга влекла за собой рабство должника.

И у современных нецивилизованных народов должник далеко не всегда порабощается на всю жизнь; мы часто находим более мягкие формы лишения свободы: кредитор держит должника в заключении и пользуется его трудами лишь в ожидании выкупа. При этом работа должника и членов его семейства обыкновенно засчитывается, и таким образом уменьшается сумма долга. Так, у малайских племен существует помимо рабства за долги в строгом смысле этого слова другой, более мягкий вид лишения свободы должника с правом выкупа деньгами или работой. На Суматре должник остается в зависимости до тех пор, пока не отработает свой долг, причем кредитору запрещено обращаться с ним жестоко. Такого рода отношения, известные здесь под названием «менджиринг», распространены и во многих других местах.

В отдаленные варварские времена лишение свободы считалось еще недостаточно чувствительным наказанием для должника. Последний, уже и без того тяжело страдавший под бременем всех последствий рабского состояния, приравнивавших его личность к вещи, подвергался к тому же особым мукам, различным у разных народов. Так, например, его заставляли постоянно носить камни на спине или клали ему терновник между ногами.

У ирокезов Северной Америки человека, не платившего свои долги, публично секли, после чего долг считался погашенным. Краснокожие вообще с большим презрением смотрели на людей, не желавших исполнять свои обязательства.

В Поднебесной неаккуратных должников наказывают ударами бамбуковых палок. Телесное наказание должников представляет вообще довольно распространенное явление, но большинство постановлений долгового права всех стран старается уязвить нравственную сторону должника, его честь. Изобретенные для этого меры полны такой утонченной жестокости, что самый смелый фантаст нашего времени не в состоянии был бы их выдумать.

Представление, по которому должник считается ответственным своим телом, своей жизнью за сделанные долги, является, таким образом, универсально-правовым, и большая или меньшая снисходительность, с которой тот или другой народ обращается со своими должниками, не изменяет данный факт. Было бы ошибочно считать эту снисходительность признаком высшей культуры или большей чистоты характера народа. Часто эта снисходительность объясняется равнодушием к интересам торговых и других сношений, правовой беспечностью, обнаруживающейся при нарушении каких бы то ни было обязанностей. На неплатеж долга в таком обществе смотрят так же легко, как на воровство. Этим объясняется на первый взгляд странная гуманность некоторых восточноафриканских народов, выказываемая ими по отношению к своим должникам.

У древних египтян не существовало порабощения должников, что могло служить поучительным примером для греков. И действительно, законы Солона, отразившиеся так благодетельно на положении греческих должников, создались не без влияния египтян. Для выколачивания долгов египетские кредиторы прибегали к оригинальному средству, впрочем вполне соответствовавшему духу этого замечательного народа: они использовали тела мертвых родственников должника. В Египте существовал обычай закладывать покойных родителей; кредитор до тех пор не допускал их к погребению, пока не получал свои деньги. Для должника подобное обесчещение его родителей считалось страшнейшим позором.

Такое обращение кредиторов с трупами допускало не только египетское право. Из преданий, распространенных среди всех индогер-манских народов, мы узнаем, что и у них трупы должников подвергались обесчещению со стороны кредиторов, не допускавших их погребения или вскрывавших их могилы. В этом отношении особенно интересна распространенная по всему Западу и Востоку сказка о мертвеце, оказывающем, в благодарность за выкуп его тела, важные услуги герою. Безошибочно судить о правовых воззрениях того времени их можно по сказкам, сложенным в ту эпоху.

О том, что подобное обесчещение трупов происходило и в христианских странах, свидетельствуют показания отца Церкви св. Амброзия¹¹. Кредиторы не давали хоронить умерших должников, желая таким образом добиться от наследников скорейшей уплаты. Законодательство германских городов защищало особыми постановлениями неприкосновенность тел умерших от подобной профамации.

Перейдем теперь к рассмотрению германского долгового права, где мы встретим те отношения, о которых идет речь в драме Шекспира. Порабощение должника, выдача его в распоряжение кредитора, заключение в общественных тюрьмах — все это встречается в германском праве разных времен и различных провинций. Первоначально германцы порабощали своих должников на всю жизнь. На это указывают кроме других источников и сообщения Тацита об участи проигравшихся германцев. Лишь позже, под влиянием разных гуманизирующих факторов, пожизненное рабство было заменено другими отношениями кредитора к должнику, дававшими последнему возможность отработать свой долг.

У вестготов порабощение должников на всю жизнь было самым обыкновенным явлением. В некоторых случаях рабство заменялось телесным наказанием a la chinoise¹².

По лангобардскому праву неплатеж долга сопровождался пожизненным рабством должника. Позже для мелких должников было сделано исключение — им предоставлялась возможность отработать свои долги. У баюваров¹³ порабощение за долги было совершенно отменено.

Порабощение за долги было известно и франкам. Мы не находим, правда, в их старейших источниках примера рабства в его старой, строгой форме; зависимость должника от кредитора обусловливается договором, заключенным обеими сторонами, но имеется достаточно оснований предполагать, что такого рода зависимость была одной из самых мягких мер, которые являлись для должников меньшим злом по сравнению с другими угрожавшими им постановлениями закона.

Выдачу должника в полное распоряжение кредитора мы находим еще в эпоху Саксонского зерцала¹⁴ и следовавших за ним многочисленных источников права. Система лишения свободы за долги практиковалось и в Швейцарии, Нидерландах и Фландрии. Гентский закон, изданный в 1696 г., уполномочивает кредитора держать должника взаперти, не давая ему ничего, кроме хлеба и воды, «и кладя ему на ноги столько железа, сколько ему заблагорассудится».

Подобные постановления, иногда более, иногда менее строгие, встречаются во множестве во французских источниках, вообще сохранивших германское право в его наибольшей чистоте, как, например, в известном французском судебнике Assises de Ierusalem¹⁵, имеющем ориенталистическое происхождение, во многих французских и бельгийских coutumies¹⁶ и в целом ряде южнофранцузских статутов. Гуманитарные стремления французских королей, в первую очередь Людовика Святого, направленные на облегчение положения должников, только частью сопровождались успехом. В число привилегий торгового сословия провинции Шампань входило также право кредиторов запирать у себя своих должников. В южнофранцузском индустриальном центре — Лионе, достигшем в XI столетии расцвета, коммерческие суды необыкновенно часто прибегали к системе contrainte par corps¹⁷, бывшей в ходу еще до последнего времени.

В некоторых городах, например в Марселе, существовало следующее смягчение закона о должниках, известное под названием hostagium: должников не запирали в темницы, а отводили им для пребывания известную часть города, из которой они не смели удаляться. Но это смягчение было, по-видимому, отменено позднейшими постановлениями, и система заключения снова вошла в силу.

Заключение за долги, правда уже в общественных тюрьмах, практиковалось в средние века почти во всей Италии. Соответственные постановления встречаются в статутах Ниццы, Новары, Турина, Мантуи, Милана, Вероны, Падуи, Виченцы, Ферроры, Пармы, Модены, Пизы, Генуи, Болоньи, Рима, Перуджи, Лукки и т.д. Со значительными смягчениями заключение за долги допускалось и законодательствами сицилийских городов.

Всякий, читавший замечательные романы Чарлза Диккенса «Дэвид Копперфильд» и «Посмертные записки Пиквикского клуба», знает, что у англичан система заключения за долги сохранилась до самого последнего времени. Дополнением к трогательным картинам, набросанным знаменитым романистом в упомянутых произведениях, могут служить прекрасные описания этой системы, данные известным юристом Блэкстоуном¹⁸. Кредитору предоставлялось на выбор одно из двух средств: он может арестовать должника, чтобы этим побудить его к скорейшей уплате долга, или конфисковать его имущество. Если он прибегал к первому из этих средств, то ему было запрещено второе. При долгах, не превышавших 100 фунтов стерлингов, должник не мог считать себя избавленным от заключения, даже если он уступал кредитору все свое имущество. Все зависело тогда от воли заимодавца: если он соглашался в этом случае брать на себя расходы по содержанию должника в тюрьме, последний немедленно лишался свободы. В других случаях расходы по содержанию несло государство.

Чрезвычайно поучительно долговое право северных народов, в особенности древних норвежцев. И здесь господство кредитора над несостоятельным должником не абсолютно. Должник не порабощен, он вручен кредитору в качестве залога, который тот использует, как он использует рабочую силу своего работника. Если кредитору выгодно, он сам для себя эксплуатирует силу и способности должника, в противном случае он может продать другому свое «право пользования» за сумму, равную размеру долга. При такой продаже должник должен быть предложен предварительно своим родственникам, и в случае если те откажутся его купить, он может быть приобретен чужими людьми. При этом продается только право пользования силой должника, который остается de jure свободным. Продажа должника в рабство наказывается, подобно продаже всякого свободного норвежца. При долгах, размер которых не превышает известную сумму (цена несвободного), должник мог ставить в распоряжение кредитора вместо себя своего ребенка.

Положение должника у норвежцев лучше всего выясняется из следующего. При нанесении ему кем-либо увечья виновный платил штраф, полагавшийся по закону за изувечение свободного гражданина. Но так как рабочая сила должника принадлежала кредитору, последнему из штрафа уделялась сумма, равная той, которую он получил бы при изувечении его лучшего работника. Еще следует указать на то, что по прошествии известного промежутка времени, в продолжение которого должнику предоставлялось раздобыть деньги для уплаты долга, кредитор имел право телесно наказывать должника, как и всякого своего работника. Если должник не подчинялся добровольно приказаниям кредитора и отказывался выполнять обязательные для него работы, наступали следующие любопытные последствия, возбудившие после исследований Якоба Гримма¹⁹ живейший интерес всех ученых: кредитор обращался еще раз к родственникам должника, предлагая им выкупить его; если те отказывались, то он имел право отрезать куски тела должника, где он пожелает, сверху или снизу.

Мы имеем тут полнейшую аналогию с partis secanto²⁰ Закона XII таблиц. Некоторые исследователи видели в этом постановлении только право кредитора наказывать ленивого работника или средство для освобождения своего хозяйства от лишней обузы — в таком случае это изувечение стояло бы лишь в отдаленной связи с долговым правом. Но такое представление совершенно неверно. Изувечение было абсолютно законным наказанием должника, не применявшимся только в тех случаях, когда обе стороны находили более выгодным для себя устроиться другим образом.

Чтобы лучше понять смысл этого наказания, мы должны обратиться к господствовавшему в еще более древнюю эпоху воззрению, по которому каждая часть тела должника представляла определенную стоимость, и отсечением или отрезанием этих частей погашалась определенная часть долга. Два места из норвежского права, на которые указал в свое время Maurer²¹, подтверждают до очевидности наше мнение. В одном месте, где дело идет о лицах, осужденных за какие-нибудь преступления к платежу штрафа, говорится, что если эти лица не в состоянии платить, то они должны быть предложены своим родственникам для выкупа; если те отказываются, виновному может быть «отрублен кусок, сверху или снизу».

Более поучительно второе место, где говорится о мерах, которые могут быть употреблены против должника из низших классов. Кредитор связывает его по рукам и ногам и предлагает родственникам выкупить; если те отказываются, то все части тела должника подвергаются оценке, и известное число членов, стоимость которых по оценке, в совокупности, составляет сумму, равную размеру долга, становится собственностью кредитора: он может их отрезать или отрубить, не подвергаясь за это никакому наказанию. Это место проливает свет на всю историю долгового права и позволяет проникнуть в смысл многих его постановлений. Было время, когда по народным воззрениям, каждая часть человеческого тела имела определенную денежную стоимость, и вследствие этого устанавливалась известная эквивалентная плата различных размеров за всякий поврежденный член. Если за отрубленные члены справедливо платить деньгами, то легко возникает мысль, что, наоборот, за неуплаченные деньги можно рубить члены. Если глаз, ухо, рука были таксированы и представляли известную сумму денег, то очевидно, что кредитор мог взыскать свой долг, конфискуя эту сумму — этот глаз, ухо и т.д. Как ни дики и ужасны подобные обычаи, они все же исторически верны: когда дело идет о понятиях или учреждениях первобытного времени, то их дикость и бесчеловечность служат только признаками достоверности их существования.

Теперь постановление Закона XII таблиц, с его загадочным выражением, более или менее выступает перед нами в верном освещении: кредитору дозволялось отрезать куски тела должника, не стесняясь количеством, si plus minusue secuerunt, se fraude esto²², теперь ясно, что римское право желало этим постановлением сделать шаг вперед и освободить кредиторов от соблюдения строгих правил соразмерности между суммой долга и качеством и числом членов, отрезаемых у должника. Каждый отрезанный кусок тела уже не имел таксированной цены и не представлял погашения долга в определенной части, как прежде. То же самое выражено в упомянутых норвежских законах, разрешающих кредитору резать куски тела должника «вверху или внизу», of an ecta nectan. Эти постановления являются уже продуктом позднейшей точки зрения, не признававшей принцип, по которому каждый член тела должника представляет строго определенную стоимость.

Теперь только мы можем перейти к выяснению вопроса, было ли описанное выше зависимое положение должника у норвежцев предписано законом или оно устанавливалось в силу добровольно заключенного договора. Из всего сказанного о древних норвежских законах можно сделать заключение о справедливости второго предположения: там говорится, что все требования кредитора могут быть изложены в договоре, заключенном с должником в присутствии свидетелей и имеющем тогда обязательную силу. Правда, в некоторых древ-ненорвежских законах упоминается о зависимом положении должника ex lege²³, но там речь идет о долгах особого рода, возникших вследствие неуплаты штрафов за разные проступки, и сказанное там вряд ли находило приложение в других случаях. И действительно, раз кредитору давалось право распоряжения телом своего должника, то в законном порабощении уже и надобности не было: должник в своих интересах старался продать свою свободу, чтобы этим спасти свое тело. Это совершенно те же отношения, которые Закон XII таблиц создал в Риме, где должник старался отвратить от себя катастрофу, заключая договор с кредитором. Продажей своей свободы должник спасает свое тело от изувечения, и только в тех случаях, когда он оказывает сопротивление, когда он не исполняет принятые им на себя обязательства, в силу которых облегчалась его участь, — тогда выступает на сцену страшная тень расправы с должником во всей ее ужасающей дикости. Понятно, что при дальнейшем развитии правовых воззрений право изувечения все более и более отступает на задний план и зависимое отношение должника к кредитору принимает законный характер. С течением времени участь должника еще более улучшается, и, наконец, норвежское законодательство дошло в своем развитии до постановления, по которому несостоятельный должник, обедневший вследствие несчастных случайностей, остается на свободе, если присягнет, что он уплатит свои долги при первом благоприятном стечении обстоятельств.

В Исландии мы не находим этого столь же дикого, сколько и характерного права изувечения, но зато здесь имеет место закрепощение должника в разнообразных видоизменениях. Между прочим, бедным родителям предоставлялось отдавать в залог кредиторам своих детей. Что касается положения закрепощенного должника, то оно здесь было почти таким же, как в Норвегии. И здесь кредитор имел только право пользования трудом должника — этот труд засчитывал-ся ему, уменьшая сумму долга. Должник остается во владении правами родства и кровавой мести: кто его убивает, должен заплатить установленную пеню его родственникам, которые, однако, обязаны из этой суммы уплатить кредитору долг. И наоборот, при убийстве кого-нибудь из родственников должника последний получает свою часть из штрафа, уплаченного виновным. Должник может наследовать движимое имущество своих родственников, владение же недвижимым имуществом ему запрещено.

Интересно, что кредиторы в обеспечение своих интересов прибегали к публичному провозглашению своих прав над должником: никто после такого опубликования не имел права принимать у себя должника или пользоваться его услугами.

Если мы зададимся целью найти ответ на вопрос об историческом происхождении права порабощения должника, то убедимся, что и здесь это право является уже смягчением более древнего и более жестокого закона — смягчением, вероятно, возникшим также на почве добровольного соглашения между обеими сторонами. Это более жестокое наказание, замененное впоследствии правом закрепощения, было не изувечение, как в Норвегии, а объявление должника вне покровительства закона. Неисполнение предписанных законом обязательств считалось оскорблением общественной власти, и виновный лишался ее покровительства.

Замечательную аналогию этого представляет древнешведское долговое право. Первоначально несостоятельный должник — правда, после определенных, иногда очень длинных, процедур — объявлялся вне закона, исключался из общины и рассматривался далее как враг общества. По сравнению с этим порабощение являлось уже смягчением, которое в большинстве случаев и предпочиталось должниками. Чем реже становятся случаи объявления должников вне закона, тем более порабощение принимает характер предписанной законом меры. Этим объясняется, что это право, встречающееся в древнейших источниках только спорадически, в применении к редким случаям, позже применяется почти всегда без исключения. У шведов различали два вида порабощения: один более строгий, при котором должнику не засчитывался его труд, другой более мягкий, где должник мог отработать свой долг. Последний вид лишения свободы применялся несравненно чаще первого. В особенности часто в законодательстве шведских городов встречается постановление «кто не может платить, должен отработать свой долг».

Почти те же отношения мы наблюдаем в ходе развития датского долгового права. И здесь несостоятельный должник первоначально подвергался отлучению, лишь постепенно исчезающему со сцены. Датские источники указывают на то, что заимодавцы мучили своих должников, объявленных вне закона, беспощадными побоями. Против особенно жестоких заимодавцев были изданы даже специальные постановления.

Точно так же и у славян отмечаются последовательно все стадии развития долгового права, начиная с порабощения должника и кончая заключением его в общественных тюрьмах.

По русскому праву, а именно по известной «Правде» XIII столетия, должник, имеющий чужеземца в числе своих кредиторов, может быть продан в рабство. Подчиненные отношения должника к кредитору, при которых первый может отработать свой долг, существовали в России до последнего времени.

Что в Богемии практиковалась продажа несостоятельных должников, доказывают нам так называемые Iura Zupanorum (Statuta ducis Ottonis) 1222 г.²⁴, содержащие, впрочем, только подтверждение более древнего права. Арест должника, даже без посредства суда, еще долго был в ходу у чехов.

И в Моравии продавали несостоятельных должников. Законы моравских городов содержат следующее постановление из германского права: должник выдается кредитору, который его может держать в заключении, не давая ему ничего, кроме хлеба и воды.

В статутах Далмации мы также находим систему выдачи должника кредитору, но гораздо чаще должник подвергался заключению в государственной темнице, причем кредитор должен был нести расходы по его содержанию. В Черногории несостоятельный должник и теперь еще подлежит личному задержанию по решению суда, практикуется также и отработка долга.

Польские законы о должниках во многом напоминают германское право. По статутам Казимира III, должник связанным выдается на руки кредитору. Подобные постановления заключаются в утвержденных в 1540 г. Сигизмундом Statuta Mazoviac²⁵. При этом не исключалась и возможность заключения в государственных тюрьмах.

Подобные постановления мы находим и в венгерском праве: кредитор держал должника взаперти, не давая ему ничего, кроме хлеба и воды. Но и тут, как в Германии, мрачные средневековые законы под влиянием более гуманных веяний времени заменялись постепенно более мягкими постановлениями.

Постепенно смягчаются постановления о должниках во многих странах Европы. В приведенных выше разъяснениях, касающихся французских и итальянских статутов, в ирландском судебнике Senchus Mor²⁶ это прогрессивное движение уже очень заметно. Германский судебник Sachsenspiegel²⁷ хотя и признает еще за кредиторами право заковывать своих должников, предписывает им, однако, содержать последних не хуже своей челяди и запрещает побои и другие мучения. Вообще, чем ближе к XV столетию, тем чаще встречаются постановления, направленные к облегчению участи должников. Во многих местах заключение в доме заимодавца заменяется домашним арестом должника, который только тогда выдается кредитору, когда оказывается вне стен своего жилища.

Но важнейшей реформой того времени является замена выдачи должника в руки кредитора общественным заключением, арестом в долговой тюрьме, в долговой башне (Schuldthurm). Это было удобнее и для самих кредиторов, потому что в доме не всегда имелось помещение для должника, да и вообще им, вероятно, доставляло мало удовольствия иметь должника постоянно у себя на глазах и стеречь его. В таких случаях кредиторы обращались в магистрат с просьбой поместить их должников в тюрьму, в башню, что мало-помалу вошло в обычай, пока не стало наконец обязательным. Переходною ступенью от системы частного заключения к общественному являлись практиковавшиеся, например во Франкфурте-на-Майне, аресты должников в помещениях, нанятых кредиторами у частных чужих лиц. Помещений, предлагавшихся внаем для этой цели, существовало в средние века очень много. Когда узнаем, как ужасно было содержание должников в этих частных домах, мы склонны будем признать учреждение долговых тюрем безусловным шагом вперед. Этот шаг, сделанный в разных странах далеко не одновременно, породил везде сильную оппозицию в консервативных слоях общества. Но и в общественных тюрьмах положение должников часто было крайне жалким. Во многих местах арестованным предоставлялось самим заботиться о своем пропитании: это значило, что они вынуждены были взывать к частной благотворительности, протягивая всем проходящим руку за подаянием.

Не следует забывать, что такое обращение с должниками в те времена являлось для большей части народов вполне естественным. Мы не можем подходить с сегодняшними нравственными критериями к этическим понятиям другого времени. Тогда участь должника также мало ужасала и трогала людей, как нас в настоящее время мало возмущает казнь убийцы. Гуманистические идеи были в то время достоянием лишь небольшого числа светлых личностей, которым приходилось выдерживать страшную борьбу в стремлении спасти хоть несколько жертв от молоха устаревших правовых воззрений.

Нельзя упустить из виду и то, что в старых воззрениях заключалось зерно правды, что им часто нельзя отказать в нравственности мотивов. Справедливость требует строгого наказания злостного и легкомысленного банкрота; преувеличенная мягкость законов о банкротстве всегда сопровождается печальными последствиями. По нашим воззрениям, в высшей степени несправедливо причинять страдания невинному должнику, обедневшему вследствие несчастных случайностей, но для наших предков такого различия не существовало. Первоначально при присуждении наказания степень участия воли в проступке не играла никакой роли, и немало времени потребовалось для того, чтобы уголовное право стало учитывать элемент виновности. Такой же путь прошло и долговое право, которое в средние века преследовало должника независимо от его виновности и лишь с течением времени могло уступить место более мягким законам о несостоятельности, определяющим наказание должника по степени его виновности.

В этих законах мы, однако, еще встречаемся с самыми жестокими наказаниями древнего долгового права. То, что представлялось правильным в последнем, естественно, находили нужным удержать: должник ставится на одну доску с вором и присуждался нередко даже к смертной казни. Но, несмотря на строгость наказаний, переход к новейшим законам знаменует значительный прогресс в развитии права, так как тяжелые наказания уже не истекают из долговых отношений, а являются уголовно-правовым следствием противозаконного поступка, преступной воли должника. Уголовные идеи, находившиеся в скрытом виде в старом долговом праве, нашли полное выражение в новейших законах, в которых получил признание принцип субъективной виновности должника. Рассмотрение дальнейшего развития этих законов выходит за пределы нашей задачи, так как нас интересует вопрос не об уголовном, а об экзекуционном праве, хотя из вышесказанного следует, что строгого исторического разграничения этих областей не существует и что зародыши уголовного права встречаются и в глубокой древности.

Медленное развитие новых воззрений и сопротивление, которое они везде встречали, показывают, насколько глубоко укоренились понятия древнего долгового права. Римское долговое право достигло известной степени гуманизма, для восприятия которой правовая жизнь средних веков оказалась недостаточно зрелой. Юлианские законы, а еще более каноническое право, протянули должнику руку помощи правом cessio bonorum²⁸, т.е. предоставлением возможности избавиться от всяких наказаний, если он уступал все свое имущество кредитору. Средневековая наука энергично требовала этого права, причем ей иногда оказывалась поддержка со стороны выдающихся влиятельных личностей. Так, например, Людовик Святой²⁹ в приказе 1285 г. и Альфонс Мудрый³⁰ в судебнике, изданном в середине XIII столетия, признают за должником право cessio bonorum. По этим постановлениям только тот должник подвергается заключению, который не платит свои долги, но в то же время не желает уступать свое имущество.

Право cessio bonorum признавалось законодательствами некоторых городов, но в целом введение этой льготы встречало серьезные препятствия. В некоторых местах это право вообще не признавалось средством избавить должника от заключения; там же, где оно признавалось таковым, оно было обставлено столь позорными для должника процедурами, что мы, читая их описания, содрогаемся при мысли, что нас отделяет всего несколько столетий от этого страшного времени. В особенности по статутам итальянских городов, в которых процветала торговля, стимулировавшая развитие института кредитования и ограждение его от злоупотреблений, — должники, которым предоставлялось право cessio bonorum, подвергались возмутительно жестокому обращению. Происходивший при этом обряд клеймил должника на всю жизнь печатью позора. Несчастного выводили на площадь, полную народа, ставили на особый камень и заставляли раздеться донага. Затем над ним совершались до такой степени позорные процедуры, что, щадя читателя, их лучше не описывать. Если должник и оставался после этого свободным, свобода, купленная ценой позорного клейма, его вряд ли могла радовать. Эти процедуры предписывались также статутами некоторых французских городов. В Лионе были в силе постановления, заимствованные из законов итальянских городов. В Авиньоне полуобнаженного должника заставляли бегать по улицам, причем подгоняли его ударами плети. Если должник был евреем, ему при этом дозволялось прикрыться тонкой рубахой. В Германии и Нидерландах мы тоже находим свидетельства подобной жестокости. Поэтому средневековые юристы называют эту льготу cessio bonorum terribilis³¹.

Если прежде было в обычае изувечить должника, то теперь с него срывали одежду, если прежде его убивали, то теперь лишали идеального, но столь же драгоценного блага — чести. Несостоятельный должник считался опороченным, изгнанным из общества, он утрачивал даже свои гражданские права и в некоторых местах был обязан носить на одежде внешние знаки своего состояния — желтую заплату на спине или зеленую шапку, как это было везде предписано прокаженным, а также публичным женщинам. Примеры подобного опорочения должников нередки у большинства народов: стоит хотя бы припомнить «покрывание корзинами» в греческом праве.

Лишение должника одежды было разработано любекским правом в виде целой системы. Здесь считалось облегчением для должника, если кредитор вместо того, чтобы арестовать его, лишал задолжавшего верхней одежды. Это смягчение практиковалось при небольших долгах или когда дело шло о задолжавшей женщине.

Если в одном месте должника лишали одежды, то в другом — жилища. Во многих городах должникам запрещалось жить в одной и той же квартире долее определенного, весьма короткого срока. Таким образом, их гнали из одного жилища в другое, из одной части города в другую, пока для них, наконец, пребывание в городе становилось практически невозможным. Последнее фактическое запрещение получило вскоре и юридическое выражение в постановлениях многих городских статутов, которыми должники изгонялись из черты города, что обозначало лишение свободы противоположного свойства: должника не заключали в определенное место, но ограничивали его право пребывания в известном месте, делая для него недоступной целую территорию, и при том территорию, бывшую для него средоточием всех интересов, привычек и связей. Уже описанные выше позорные процедуры и постыдные одеяния служат предвестниками системы изгнания: должника лишали сначала возможности честного существования, ему не давали покоя в его жилище, подкапывались под его домашний очаг и, наконец, просто прогоняли из родного города. Многочисленные свидетельства этих фактов имеются в соответствующих статутах Италии, Германии, Голландии и Фландрии. Но особенный интерес представляют в этом отношении швейцарские источники, отражающие все стадии идеи изгнания несостоятельных должников в ее различных применениях.

Еще дальше шло законодательство северных стран: здесь должника объявляли вне закона и исключали из общества, т.е. переставали считать человеком. Никто не смел дать ему приют, но всякий мог безнаказанно убить, о чем уже говорилось. Но этим не исчерпывались меры против должников. Во многих местах против них применялось еще более сильное средство, а именно отлучение от Церкви, влияющее уже не только на временные мирские интересы должника, но грозящее вечной погибелью его души. Так как Церковь считала грехом неисполнение взятых на себя обязанностей, у епископов рано вошло в обычай отлучать неплатящих должников от Церкви. Особенно часто это практиковалось относительно должников Церкви, епископов и аббатов и вообще при всех долгах, к платежу которых приговаривали церковные суды. Это средство было тем более действенно, что обыкновенно за отлучением от Церкви непосредственно следовали строжайшие меры со стороны светских властей.

Несмотря на то, что постановления о заключении за долги постепенно исчезали из долгового законодательства, в области договорного права господствовала прежняя строгость. Это дало кредиторам возможность совершенно парализовать действие новых реформ: при совершении займа заключался договор, по которому кредитору присваивались все права, отмененные новыми законоположениями. Легко представить, что капиталисту нетрудно было заставить нуждающегося бедняка отказаться от благодеяний, предоставленных ему законодательством. Таким образом, жестокие права кредиторов еще долго существовали de facto, не поддаваясь влиянию прогрессирующего права, пока последнее не окрепло настолько, чтобы подчинить себе и эти отношения.

Некоторые ученые утверждают, что лишение свободы должника по договору существовало и у римлян, но это не совсем верно. Римляне старались всегда по возможности уничтожать такие распоряжения собственной личностью, по крайней мере в теории. На практике в римской правовой жизни многое совершалось не по указанию Corpus juris³², и исследование этих отступлений представляет важную, но еще не решенную задачу истории культуры и права.

Отдача в залог собственной свободы встречается в германском праве в различных степенях и видах. Договоры, по которым должники в случае неуплаты становились рабами кредиторов, которые могли их продать или делать с ними, что угодно, встречались у германцев очень часто. Кроме ясных свидетельств из законодательств северных народов в пользу достоверности этого говорят еще сообщения Тацита, не находящего обыкновенно достаточно похвал для германцев. Кто не знает того места из его Germania, где он, описывая страсть германцев к играм, рассказывает, что проигравшийся до нитки часто ставил на кости свою свободу и становился в случае неудачи рабом выигравшего? Если это было осуществимо при игре, то, вероятно, еще чаще происходило в экономических отношениях.

Такое же заключение мы можем сделать относительно индусов, также отличавшихся страстью к играм. Из Махабхараты и из ведийских преданий (в превосходном немецком переводе Гольцманна³³) мы узнаем, что древние индусы часто проигрывали жен, детей и собственную свободу. И действительно, как мы видели раньше, у индусов существовало порабощение должников по договору.

По этой же причине закладывание собственной личности встречается и у франков. Так как германское право признает не только полнейшую свободу и абсолютную неволю, но и целый ряд промежуточных состояний, то и договорные условия у франков были различны: в одних случаях кредитор имел только право пользования одушевленным залогом, прекращавшееся при уплате долга, в других случаях порабощение должника было полное. Франкское законодательство всегда признавало подобные договоры действительными, за исключением тех случаев, когда кредитором бывал иудей, а должником — христианин.

Подобная продажа собственной личности «по необходимости», т.е., вероятно, под давлением больших долгов, упоминается и в законах фризов и баюваров. О соответствующих постановлениях в древнем долговом праве северных народов подробно уже говорилось.

Договоры, в которых один из контрагентов обязывался при неисполнении своих обещаний отправиться в заключение, встречаются очень часто даже в конце средних веков. Они нередко упоминаются и подвергаются рассмотрению правоведов того времени. Правовые последствия подобных договоров определялись многочисленными статутами.

Особенно часты подобные указания во французских coutumes, господствовавших, как известно, в дореволюционное время почти исключительно в области французского гражданского права. Так как королевским распоряжением, в силу которого заключение за долги перестало быть законным наказанием, не были предусмотрены случаи договорных заключений, естественно, что такие договоры заключались очень часто, и законодательство должно было занять по отношению к ним определенное положение. В многочисленных coutumes, в которых идет речь о подобных договорах, последние признаются действительными. Очень поучительна coutume Бретани, где кроме договорного заключения в тюрьме рассматривается и договорное ostagium, этот особенный род лишения свободы, встреченный нами уже в Марселе, при котором право пребывания должника ограничивается не стенами темницы, а стенами города, из которого он не смел удалиться.

Подобные договоры, обязывавшие должников не отлучаться из города до уплаты долгов, встречаются несравненно чаще договорных заключений. Ostagium — институт французского происхождения, действовавший кроме Марселя и Бретани и в других местностях Франции. Старейший из источников, в котором упоминается подобный договор, марсельского происхождения, должен быть отнесен к 1069 г.

Позже эти договоры изменили свой характер и превратились в wrthshausclausel (харчевенный договор). Должник или его поручитель должны были поселиться в гостинице и «тратиться» там до погашения долга, так что тут центр тяжести приходится уже не на лишение свободы, а на расходы, которые должны обременять должника. Подобные обязательства давались часто очень высокопоставленными лицами; исполнение обязательства лежало на должнике, или, чаще всего, на поручителе, соглашавшемся «тратиться» в гостинице на счет первого. Этот дурной обычай нашел распространение и на севере. В Швеции мы находим его начиная с XIV столетия; он практиковался также в Богемии и Польше.

Подобные договоры не покажутся нам удивительными, если припомнить, что в то время закладывание своего тела и даже своей жизни в обеспечение долговых или иных обязательств было весьма обычным явлением. О том, что у германцев было в обычае давать в залог члены своего тела и свою жизнь, свидетельствуют многие сочинения, которые, конечно, не содержали бы подобных черт, если бы не существовали в действительности. Если люди рисковали телом, жизнью, честью при игре или при пари, чтобы придать больше веса своим утверждениям, то вполне естественно, что они подвергали опасности эти высшие блага для более благородных и серьезных целей, для обеспечения данного слова. У нас имеются несомненные доказательства того, что такие договоры представляют не вымысел или сказочное преувеличение, а грозную действительность, что должник в самом деле отдавал кредитору фунт своего мяса — орган, часть своего тела. А иногда и жизнь. В дошедшем до нас договоре, заключенном в Кельне в 1268 г., один из контрагентов обязывается в случае неисполнения им своего обещания дать отрубить себе голову. Этот договор является далеко не единичным. Иногда должник обязывается в случае неуплаты долга перейти в совершенное распоряжение кредитора, так, чтобы последний мог с ним сделать, что ему угодно; иногда кредитор выговаривает себе право отрубить несостоятельному должнику известные члены. Не только жизнь, но и спасение души отдавалось в залог: так, по многим договорам должник в случае неуплаты подвергался отлучению от Церкви. Нередко закладывались права состояния и гражданские права. Нередко встречаются в древнем северогерманском праве договоры, обусловливающие тяжелые наказания, объявление вне закона или изгнание контрагента.

Особенно часто практиковалось закладывание собственной чести, причем должник закреплял свое обещание исполнить обязательство честным словом. Заверение «честным словом» дошло до наших дней. Но в настоящее время нарушение последнего может иметь только моральные последствия, тогда как в прежнее время это заверение имело вполне юридическое значение и при неисполнении, таким образом, данного обязательства должник считался опороченным. В средние века употреблялись различные обороты речи при заверении честью: принято было давать обещания словом кавалера, княжеским достоинством, даже девичьей или женской честью. Не исполнявший обещание объявлялся бесчестным, вероломным человеком и клятвопреступником. Но этим последствия очень часто не ограничивались: многие подобные договоры влекли за собою разные позорные процедуры, которым должник должен был подвергаться в случае неуплаты. Так, в одном условии, заключенном в 1578 г., кредитору дается право «выставить должника у позорного столба, на церковной паперти или где он захочет и осыпать его пред всеми честными людьми насмешками, ругательствами и всяческими поношениями». Нередко применялась pictura contimuliosa, т.е. должник обязывался носить на себе позорного содержания надпись или рисунок. Иногда кредитор выговаривал себе право распространять пасквили, поносящие должника. Аналогичен распространенный на Востоке обычай закладывать бороду, так как там снятие бороды считается большим позором.

Вообще в средние века было в обычае закладывать все, что у должников имелось святого и высокого: монастыри закладывали мощи (так, один монастырь заложил главу св. Иоанна³⁴), а епископы — свои митры, перстни и посохи.

Сюда также должны быть отнесены употреблявшиеся в договорах формулы проклинания. Хотя бедствия, которые в силу этих договоров должны были обрушиваться на голову должника, нельзя, собственно, считать юридическими последствиями нарушения обязательств, так как наступление этих последствий не гарантировалось законодательством, а они являлись ударами судьбы, обрушивавшимися на должника в его земной и загробной жизни, тем не менее убеждение, что подобные удары судьбы должны постигнуть должника именно в силу заключенного договора и вследствие неисполнения его должником, является юридической идеей. Подобные формулы проклятия очень стары: они встречаются еще в древних халдейских источниках, относящихся к X столетию до Рождества Христова. В германских источниках встречаются также договоры, в которых проклятия «украшены» всеми вымыслами фантазии и угрожают должнику всевозможными земными и вечными муками. Нарушитель договора уподобляется там Каину, Искариоту³⁵ и другим типичным злодеям.

На основании всего вышеизложенного исторический ход развития долговых отношений представляется в следующем виде: первоначально неуплата всякого долга сопровождалась гибельными последствиями для здоровья и жизни должника, позже эти последствия наступали только после заключения соответствующего договора; первоначально всякий несостоятельный должник терял свободу, впоследствии лишению свободы подвергались лишь те, кто обязывался к этому договором; первоначально неуплата всякого долга разрушала жизнь должника, позже это действие имели только долги с условленным правом изгнания; первоначально бесчестным считался всякий несостоятельный должник, позже — лишь тот, который закладывал свое честное слово. Из этого не следует, что указанные стадии развития всегда и везде следовали одна за другой в одинаковом порядке подобно диалектической форме развития гегелевой философии. История культуры сохраняет в своем единстве разнообразие индивидуального и варьирует основную идею развития права в таких же многообразных формах, в каких законы органического возникновения варьируют в развитии отдельных организмов. И тут, в правообразовании, как это видно из изложенного выше, неизменно выступает одна основная черта, которую можно проследить в культурном развитии разных народов в различных видоизменениях.

Законность и справедливость таких договоров между кредиторами и должниками подразумевались сами собою: в действительности подобных договоров так же мало сомневались, как в праве кредиторов отбирать в заклад, на основании заключенного условия, такие предметы, которые в других случаях по закону не могли служить залогом. Сомнение и не могло возникнуть в то время, когда законодательство еще только выходило из той стадии развития, которая стремилась закреплять и освящать договорные отношения. Как можно было сомневаться в правильности этих договоров в эпоху, когда народные воззрения оказывали сопротивление законодательству, пытавшемуся впервые несколько смягчить участь должника, когда жизнь и свобода еще не считались неприкосновенными благами, когда рабство в форме крепостного состояния было в полном расцвете, когда ежедневными были факты продажи собственной личности в крепостничество? Наоборот, для такого времени представляется вполне естественным тот факт, что после того, как распоряжением Людовика Святого заключение за долги было уничтожено, такое заключение считалось, тем не менее, возможным по договору. Это общепринятое в то время мнение поддерживалось величайшим юристом XIII столетия Бомануаром³⁶ и нашло подтверждение в приказе французского короля Филиппа Красивого, изданном в 1303 г. В Германии законность заключения по договору признана также в 1277 г. решением императора Рудольфа I.

Точно так же знаменитый «закон семи частей» Альфонса Мудрого, после всеобщего введения права cessio bonorum, оставляет в силе заключение по договору.

Лишь в позднейших стадиях развития законодательства поднимаются изредка робкие и неуверенные голоса против действительности подобных договоров. Постепенно, с течением времени, получает распространение более гуманное применение законов о должниках. Новыми законами не только отменяется право ареста должника, но и применяется другое толкование, в силу которого должник освобождается от суровых последствий древнего долгового права, даже если последние обусловливаются какими бы то ни было добровольными договорами. Первым шагом в этом направлении стало то, что для действительности таких договоров требовалось, как необходимое условие, присутствие судьи; действительными признавались только договоры, заключенные в его присутствии.

Дальнейшее выражение это требование нашло в практике судов, настаивавших, правда, на исполнении условий, но смягчавших и урезывавших последствия договоров вопреки содержанию и смыслу последних. Эти прогрессивные шаги совершились в значительной мере под влиянием писателей-правоведов, как романистов, так и процессуалистов, которые, подвергая постоянно обсуждению вопросы о действительности той или другой договорной статьи, тем самим подрывали старое, утвердившееся в правах долговое право. Наконец в Италии, а затем и в Германии и Франции пришли к тому, что все подобные договоры начали считать недействительными: законодательство не только более не гарантировало наступление последствий договоров, но и стало запрещать заключение известных условий. Так, в итальянских статутах и также в Le Grand coutumier de France³⁷ XIV столетия четко выражено, что отказ от права cessio bonorum недействителен, так как последствия подобного отказа подвергают опасности жизнь должника. Это воззрение получило распространение и проводилось на практике задолго до того, как нашло полное выражение в юриспруденции. Суд старшин (Schöffengericht) города Брюнна подвергал обсуждению вопрос, можно ли считать действительным договор об обязательстве должника в случае неуплаты долга лишиться жизни или свободы, и решил его отрицательно, так как, по его мнению, тут затрагиваются неотъемлемые права личности, которыми никто не может распоряжаться в силу каких-бы то ни было договоров. Эта мысль нашла выражение в многочисленных статутах, постановляющих, что, за некоторыми исключениями, несостоятельный должник не может быть лишен свободы, даже если бы он заключил с кредитором соответствующий договор.

Во Франции договорный арест был ограничен распоряжением 1566 г. и, за исключением одного специального случая, перешедшего в Code civil³⁸, совершенно отменен актом 1667 г.

По мере того как договоры, касавшиеся жизни и свободы должника, перестали считаться законными, возникали сомнения и относительно действительности договорных отлучений от Церкви. Верховный имперский суд высказался также против условленного объявления должника вне закона, и после последовавших соответствующих постановлений в провинциальных законодательствах имперский полицейский устав 1577 г. tit. 35, § 7 запретил заключение договоров, дававших кредитору право поносить должника и распространять про него пасквили. Тот же полицейский устав tit. 17, § 10 объявляет незаконными как ostagium, так и харчевенные договоры, до того времени очень часто практиковавшиеся и приводившие к большим злоупотреблениям. Заключение подобных договоров уже и раньше было запрещено законодательствами отдельных германских государств. Подобное запрещение издано польским королем Казимиром Великим в 1347 г. Хотя эти обычаи вследствие слабости имперской власти той эпохи еще продолжали существовать и после издания упомянутых законов, но корни их были подрублены, и окончательное исчезновение стало вопросом времени.

В какой степени это развитие права уже совершилось в ту эпоху, к которой относится действие рассматриваемой нами драмы? Этот вопрос должен служить юридической точкой отправления при разборе «Венецианского купца».

Радикальная перемена в правовых воззрениях, которую мы только что отметили, совершилась не сразу, не скачком. Эти воззрения в своем развитии прошли целый ряд ступеней, пока не нашли ясного юридического выражения в законодательстве. Для полного и зрелого понимания драматурга, мы должны выяснить характер этих переходных ступеней. При этом окажется, что еще прежде чем законодательство начинает считать интересующие нас договоры, стоящие в противоречии с созревшим правовым сознанием, недействительными, еще до того времени в народном сознании начинает зреть недовольство этими договорами не с точки зрения права, а с точки зрения нравственности и общественной благопристойности. Еще задолго до того как настаивание со стороны кредитора на исполнении договорных статей сделалось противозаконным, оно стало считаться нечестным, непристойным, и во всех тех случаях, где против должника не имелось особенно тяжелых обвинений, поведение кредитора, эксплуатирующего законным образом свои права, вызывало в обществе негодование. В хорошем обществе не допускается многое из того, что не запрещается законодательством. Литературные хищения, например, считались очень некрасивым, и уже тогда, когда законов, охраняющих авторские права, еще и в помине не было, да и теперь плагиат, не затрагивающий права собственности автора и, стало быть, не преследуемый законом, вызывает, однако, в литературном мире общее презрение к «вору». Точно так же, когда законодательство приняло не особенно счастливое решение отменить законы, наказывающие лихоимство, престиж ростовщиков в обществе нисколько не повысился, и ремесло их продолжает и теперь считаться очень грязным. То же самое можно сказать относительно долговых договоров: общественное мнение осуждало и своим влиянием значительно ограничивало жестокость кредиторов задолго до того, как законодательство выступило на защиту должников.

Но Шейлок не из тех людей, которые стесняются общественного мнения и сообразуются в своих действиях с отвлеченными понятиями: ему чуждо влияние этических факторов. Он глух ко всем увещеваниям, его не трогают даже замечательные слова Порции о милосердии, которые никого не оставляют равнодушным, эти золотые слова, никогда ранее не произносившиеся смертным с такой чудной простотой и достоинством:

По принуждению милость
Не действует, а падает она,
Как тихий дождь, струящийся на землю
Из облаков. Благословенье в ней
Сугубое; она благословляет
Тех, кто дает и кто берет ее.
Сильней всего она в руках у сильных;
Она — царям приличнее венца;
Монархов скипетр — знак временной их силы,
Он атрибут величия; из него
Исходит страх пред властью государей.
Но скипетра мощь пред милостью — ничто.
В сердцах царей владычествует милость,
Как атрибут Всевышнего — и та
Земная власть всех ближе к власти Бога,
Которая и правый суд творит,
И милует...³⁹

С точки зрения Шейлока, заключенное им условие законно и должно быть во что бы то ни стало выполнено.

Это воззрение, без сомнения, разделяло и законодательство того времени. Шекспир прекрасно характеризует опору, которую Шейлок находит в современном ему праве; на упрек новейших юристов с Иерингом во главе, по мнению которых вексель должен был с самого начала быть признанным недействительным, поэт метко возражает словами Порции:

Иск затеяли вы странный,
Но вместе с тем такого рода он,
Что помешать не могут вам законы (Венеции. — Прим. авт.).

В этом убежден и Шейлок — со свойственной ему циничностью он замечает:

Ругательствам твоим не соскоблить
На векселе печати. Значит, криком
Ты лишь свою печенку надорвешь.

Таким образом, он твердо решил требовать применения закона со всеми его неумолимыми последствиями; он пытается выжать до последней капли благоприятное для него право, он так крепко натягивает все нити закона, что они наконец рвутся. Правда, можно найти кое-какие смягчающие обстоятельства для Шейлока. Речь идет о жестокости в обхождении с ним и его единоверцами:

Тот мяса фунт, которого теперь
Я требую — мне очень много стоит <...>

Какой ценой этот фунт мяса куплен? Шейлок часто повторяет: «Если еврей оскорбляет христианина, в чем выражается его христианское смирение? В мести. Если же христианин оскорбляет еврея, в чем должно состоять терпение его — по христианскому образцу? Ну, тоже в мести».

Еще прежде он говорит:

Антонио, припомните, как часто
В Реальто вы ругались надо мной.
Я это все всегда переносил.
Терпение же — наследственный удел
Всей нации еврейской.

Другим смягчающим обстоятельством для него может служить и то, что требование фунта мяса не являлось чем-то исключительным, так как в то время беспрепятственно допускались различные другие жестокости, для отмены которых современное Шейлоку общество еще недостаточно созрело. Этим обстоятельством он и воспользовался для своей тонко продуманной юридической защиты, Шейлок обращаясь к венецианскому суду:

Обдумайте вы вот что: есть немало
У вас рабов; а так как вы себе
Купили их, то наравне с ослами и
Собаками, мулами, тех людей
На рабские, презренные работы
Вы гоните. Скажи теперь я вам:
«Пустите их на волю!
Пожените их на своих наследницах!
Зачем под ношами тяжелыми потеют
Несчастные?»
Вы на это мне сказали бы: «Рабы все эти нам
Принадлежат». Ну, так и я отвечу.
Тот мяса фунт, которого теперь
Я требую — мне очень много стоит;
Он мой, и я хочу иметь его.
Откажете — я плюну на законы
Венеции: в них, значит, силы нет.
Я жду суда. Дождусь ли? Отвечайте!

Конечно, сила его доводов только кажущаяся. У любого общества есть больные места, но из этого очевидно не следует, что можно не признавать требуемых этим обществом справедливости и благопристойности.

С другой стороны, эти смягчающие обстоятельства совершенно пропадают перед выступающими чертами величайшей низости, которые пронизывают весь образ Шейлока. Это следует подчеркнуть, поскольку довольно распространена тенденция к идеализации его личности. Ведь утверждал же когда-то Гейне⁴⁰, что Шейлок — самый респектабельный из всех мужских лиц драмы. Шейлок — не типичный национальный мститель, чуждый всякого эгоизма и поставивший себе задачей жизни отомстить за обиды, нанесенные его народу. Шейлок — не Мордохай, даже если ненависть к иноверцам и составляет одну из основных черт его характера. Мстительность Мордохая имеет более благородный оттенок и не свидетельствует о такой нравственной низости; Мордохай — носитель национального чувства, осуществляющий стремления целого народа. Его мстительность — это мстительность целого народа. Народы же созданы для борьбы, борьба является для них элементом жизни, фактором развития и прогресса. В противоположность этому мстительность Шейлока — низкое чувство, порожденное исключительно себялюбием и неудовлетворяемой жадностью. Низкой душе Шейлока чуждо всякое благородное движение: он и у себя дома жалкий крикун, вечно брюзжащий, которому недоступны и непонятны никакие порывы, никакая свежесть чувства. Поэтому у него не уживается слуга и родная дочь убегает из его дома. Она говорит Ланчелоту:

Наш дом ведь ад, а ты, веселый черт,
В нем истреблял отчасти запах скуки.
Увы! Какой я страшный грех свершаю
Тем, что стыжусь быть дочерью того,
Кто мой отец! Но только ведь по крови
Я дочь его, а не по чувствам.

Шекспир чрезвычайно метко характеризует Шейлока, заставляя его сказать при виде Антонио:

Его за то так ненавижу я,
Что он христианин; но вдвое больше
Еще за то, что в гнусной простоте
Взаймы дает он деньги без процентов
И роста курс сбивает он меж нас.

И несколько позже: «Он ругался надо мной и сделал мне убытку на полмиллиона. Вот тот дуралей, что деньги без процентов дает взаймы».

И в заключение:

Пусть мне хоть раз один
Ему бока пощупать доведется,
Уж ненависть старинную свою
Я утоплю.

И когда его жалкое покушение кончается неудачей, он, оставаясь верным себе, старается выгадать что-нибудь для своего кармана: сначала требует тройную сумму долга, а потом не прочь принять и капитал. Шейлок — ростовщик низшего сорта, опасный по упорству и беспощадности, с которой он преследует свои цели, еще более опасный той завидной виртуозностью, с которой он действует на почве формального права. О трагизме его личности уже из эстетических оснований не может быть речи, его падение — драматический сигнал того, что язва лихоимства вытравлена, и мы с удовольствием теряем из виду этот персонаж, обесчестивший святотатственным образом храм правосудия.

Выше речь шла об общественном мнении и о влиянии его на наши поступки. Этим не сказано, что воззрения и поведение света должны всегда быть обязательны для нас; напротив, бывают случаи, когда добродетель повелевает нам прорвать сеть общественных предрассудков, навязанных нам обществом в качестве кодекса нравственности и приличий, когда мы должны стараться сложить власть условных понятий, узкого конвенционализма, которая часто держит в рабстве нашу собственную мораль и сковывает наши нравственные убеждения. В этом отношении Шекспир сказал свое веское слово устами Кориолана:

Если бы нами во всем руководил обычай,
То прах времен лежал бы, истлевая.

Но такая борьба с обществом должна быть облагорожена чистыми, чуждыми эгоизма мотивами, основанными на любви к человечеству — если не к современному, то к человечеству будущего. Даже если эта борьба ведется в узкой сфере мелких интересов, она должна быть одухотворена идеями высшего порядка, составляющими звенья в той могучей цепи, которая связывает все поколения человечества. Каждый из нас призван служить человечеству всем своим существом; только в работе для всеобщего — истинное величие и глубочайшее благородство, и всякий, кто злоупотребляет общими интересами для своих узких эгоистических целей, разрывает святотатственной рукой узы, связывавшие его с человечеством и его высокими целями: «Кто живет лишь для себя, злоупотребляет жизнью» (Шекспир, «Венера и Адонис»).

Кто бескорыстно, побуждаемый высшими идеальными стремлениями, бросает обществу перчатку, тот герой. Но кто попирает заветы общества и стремится осушить чашу права для своих эгоистических низких целей, тот является парией, отверженным по своей собственной вине, так как он, поставив свои интересы выше честности и нравственности, сам нарушил те основы, без которых цивилизованное общество не в состоянии существовать.

Именно таково положение Шейлока. Каким должно быть отношение суда к нему? Может ли суд отступить хоть на йоту закона на том основании, что, по народным воззрениям, исполнение этого закона является беспощадным оскорблением общественного приличия и добрых нравов? Конечно, нет. Право должно оставаться правом, даже если отдельные личности и пользуются им для своих безнравственных целей. Закон может требовать от каждого подчинения своим постановлениям, но он никого не может заставить быть добрым или добродетельным. Всякое вмешательство гражданского права в область морали, а попытки подобных вмешательств нередки, жестоко мстит за себя. Такое смешение этих двух областей ведет, прежде всего, к тому, что понятие права постепенно улетучивается: применение закона подвергается испытанию и становится в зависимость от разрешения в каждом данном случае различных случайных вопросов — о том, не следует ли принять во внимание те или другие соображения морали и следовать голосу сострадания, великодушия или тому подобных побуждений, а это, в свою очередь, ведет к тому, что самые законные интересы отдаются на поверхностный суд изменчивой морали и святилище внутренней жизни открывается любопытству государственно-полицейского ока. Между вполне понятным благожелательным пользованием своими правами и корыстной эксплуатацией правовых учреждений существует целый ряд промежуточных ступеней, и стремление подвергать испытанию каждый раз степень честности или благородства обвинителя было бы не только мало осуществимо, но и гибельно для правосудия.

Но смешение права и морали — двух областей этической жизни нанесло бы еще более серьезный вред, который выступает всякий раз, когда то, что должно быть предоставлено свободной этической инициативе каждого, подпадает регламентации со стороны государства и закона. В этих случаях получается то печальное последствие, что внутренняя честность гаснет под давлением условного внешнего благочестия, что самостоятельность характера заменяется пассивностью марионеток и люди превращаются в жалких лицемерных ворчунов. Лишь на свободе могут взойти семена добродетели, поэтому право — это человеческое учреждение, порожденное свободой, не должно посягать на жизнь своей собственной матери. Мысль, что закон не может зависеть от степени честности предъявляющего иск, выражена крючкотвором-обвинителем в драме Шекспира с поразительной яркостью, но и с вполне беспримерным цинизмом:

Вы спросите, зачем предпочитаю
Трем тысячам червонцев мяса фунт
Негодного? На это не желаю я отвечать.
Положим, что скажу: «Таков мой вкус!»
Ответ ли это будет?
Представьте вот, что крыса завелась
В моем дому и не дает покоя,
И я тому, кто отравит ее,
Хочу отдать червонцев десять тысяч.
Достаточен для вас такой ответ?
Есть многие, которые не любят
Смотреть на пасть раскрытую свиньи;
Как объяснить нельзя определенно
Причин того, что одному свинья
С открытым ртом противна,
<...> Так точно не могу я
И не хочу представить вам других
Причин, как то, что ненависть и злобу
Питаю я к Антонио, что он
Противен мне...

Эти слова изобличают величайшую профанацию, которой когда-либо подвергалось святилище права, более дерзкую профанацию, чем всякие нарушения законов крючкотворами. Тут мы имеем дело с злоупотреблением права посредством права же, злоупотреблением, перед которым закон бессилен; тут право и суд попраны и унижены, превращенные в орудие низких стремлений. Должен ли был суд санкционировать требование Шейлока? Поистине трагическое положение. Трагизм заключается в положении судьи, который видит себя орудием в руках бессовестного мошенника, орудием подлого злодейства и не знает, как выйти из этого положения.

В жизни почти каждого судьи бывают моменты, когда у него душа разрывается при мысли, что с его помощью совершается обесчещение самого святого, что он содействует превращению божественной искры, принесенной Прометеем с неба, в пламя, испепеляющее святилище правосудия. Чье сердце не обливается кровью при виде ростовщика, который, воспользовавшись сначала добродушной слабостью или временным затруднением должника, старается потом открыто, с помощью суда, пустить по миру несчастного отца семейства? Или чье сердце не обливается кровью при виде того, как какой-нибудь мстительный негодяй, вроде Зембринского в знаменитом романе Крашевского⁴¹ Morituri, скупает все векселя должника, чтобы одним ударом уничтожить его очаг и разрушить жизнь, тогда как должник без этого мог бы еще постепенными уплатами поправить свои дела?

Как часто в подобном случае судья, пересиливая свое негодование, прибегает к добродушным увещеваниям, ласковым словам, даже к просьбам, чтобы только не играть по приказу злодея роль палача! Такая тяжелая минута трогательно изображена Шекспиром: торговые люди, сенаторы и сам дож безуспешно уговаривают ростовщика. Серьезное, внушительное и полное достоинства обращение дожа, кончающееся словами: «Жид, доброго ответа ждем от тебя», которым он старается смягчить ужасное положение, остается тщетным.

Этот трогательный момент — кульминация драмы. Драматическое напряжение достигает такой степени, что развязка становится необходимой. Зритель невольно спрашивает себя, не может ли суд на один только раз уклониться от пути правосудия и лишить жестокосердого обвинителя его законных прав? Не предпочесть ли один только раз совершенную справедливость исполнению ужасного условия? Эта мысль отвергнута Шекспиром с чрезвычайно глубокой мотивировкой: если допустить одно нарушение закона, то за ним последуют двадцать других, еще худших нарушений; в торговле исчезнет кредит, государство потеряет престиж, и повсюду проникнут беззаконие и произвол.

Нет, так нельзя. Установленный закон
Переменить нельзя ничьею властью
В Венеции. Как происшедший факт,
Запишется решение такое,
И вторгнется затем немало зла
В республику по этому примеру.
Нет, так нельзя!

Уже Senchus Mor, древнеирландский судебник говорит: «There are three periods at which the world is worthless; the time of a plague; the time of a general war; the dissolution of express contracts»⁴².

Суд обязан, таким образом, решить дело не в пользу Антонио. Условие должно быть признано действительным; жестокий обвинитель, не знающий пощады, не признающий высших заветов, требует исполнения закона со всеми его крайними последствиями — судье остается только закрыть лицо, подобно Юнию Бруту⁴³, и пожертвовать Антонио.

Каждому известно решение мудрого и справедливого Даниила, которое, подобно солнечному лучу, рассеивающему ночную мглу, вносит свет в мрачную драму Шейлока. После этого решения мы все испытываем чувство облегчения, как будто освободились от власти дьявола, которому была запродана наша душа. Но справедливо ли это решение так же с точки зрения права — с точки зрения не метафизической справедливости, а той реальной земной справедливости, которая управляет людскими отношениями? По-видимому, на это придется дать отрицательный ответ.

В юриспруденции есть ненарушаемое правило: если один предоставляет другому какое-нибудь право, то он ему этим самым разрешает делать все, что нужно для реализации этого права. Кому дано право черпать воду из колодца, тому разрешено и ходить по земле хозяина колодца. Жильцу, нанявшему квартиру, предоставлено тем самым право пользования лестницами и входной дверью. Кому разрешено ходить по чужому участку земли, тому разрешено и дышать воздухом этого места или давить попадающих ему под ноги червячков и жучков. Решение мудрого и справедливого Даниила находится в противоречии с этим принципом, ибо ясно, что кому разрешено вырезать мясо, тому разрешено и проливать кровь, если эта операция не может быть совершена без пролития крови. И если тот, кто имеет право вырезать фунт мяса, не вырезает целый фунт, а ограничивается только половиной, то против этого равным образом ничего нельзя иметь, так как кредитор может по своей доброй воле отказаться от известной части следуемого ему; даже небольшое превышение веса ему не может быть поставлено в вину, так как все человеческие операции могут быть выполнены только с приблизительной точностью, и незначительные ошибки не должны быть приняты во внимание.

Такие софизмы могут сделать всякое право призрачным: можно разрешить фабриканту устройство и эксплуатацию фабрики, а потом запретить ему пускать дым через трубу; можно разрешить жильцу жить в доме, а потом запретить ему внести свою мебель или даже запретить ему войти в свою квартиру одетым. Точно так же обыкновенную покупку мяса по весу можно сделать невозможной, так как ни у одного мясника не найдется абсолютно верных весов, на которых он мог бы взвесить мясо без малейшей ошибки. Подобных примеров можно было бы насчитать бесчисленное множество. Такая уловка обращает право в его тень, и поэтому нисколько не лучше явного правонарушения.

Объяснение Pietscher⁴⁴, что противники Шейлока находились в состоянии вынужденной обороны и что позволительно употреблять хитрость против хитрости, крючкотворство против крючкотворства и придирки против придирок, тут совершенно не у места. Правда, всякий должен защищаться против правонарушений и при вынужденной обороне можно добиваться силой или хитростью того, чего нельзя достичь другими средствами. Но в данном случае речь идет не о вынужденной обороне против правонарушения, а о борьбе против безнравственного употребления, сделанного из закона; поступку же, который при всей своей безнравственности еще держится в границах права, нельзя противопоставить незаконные действия. Должник не вправе убить кредитора или подделать встречные векселя, если бы даже кредитор и взыскивал свой долг самым жестоким образом, издеваясь над всеми требованиями нравственности и общественных приличий. Но и допустив, что невозможно не относиться снисходительно к должнику, который в подобном положении стал бы чаще, чем это обыкновенно принято, прибегать к уверткам и уловкам, суду и мудрому, справедливому Даниилу все-таки непристойно отклоняться от прямого пути правосудия на скользкий путь крючкотворства.

Все это говорит, по-видимому, о правоте Иеринга и о том, что у зрителей должно бы остаться чувство не удовлетворенной справедливости. Но если все это так, то чем объясняется, что, присутствуя при этом решении, мы нисколько не испытываем боли и наше правовое чувство не исцарапано осколками разбитого права? Если Иеринг прав, то в глубине души должна была бы остаться горечь, отравляющая чистое наслаждение, и юрист должен был бы чувствовать себя столь же мало удовлетворенным, как моралист, ввиду противоречия, нарушающего нравственную мировую гармонию, или как музыкант при диссонансе, врывающемся в стройный мир звуков. Если же наше внутреннее чувство подсказывает нам, что решение суда правильно, что оно правильно не только с нашей современной точки зрения, но и с точки зрения той эпохи, то, следовательно, в нашем исследовании чего-то недостает, в логике наших мыслей, вероятно, упущен из виду какой-нибудь правовой фактор. И это действительно так: упущенный нами фактор — это правовое сознание судьи, его правовой инстинкт, еще не развившийся во вполне ясное познавание и скрывающийся поэтому за призрачными доводами мудрого Даниила.

Развитие права во время действия нашей драмы вступило в новый фазис, при котором шейлоковский договор противоречит уже не только нравственности и чувству благопристойности, но и правовым воззрениям: этот договор представляется чувству судьи чем-то варварским, стоящим вне цивилизованного права и не подлежащим его санкции.

Совершившийся тут процесс принадлежит к жизненным процессам права: принципы, принадлежащие другим этическим областям, усваиваются правом и становятся его нераздельными частями. Право растет и развивается в здоровой атмосфере этической жизни и всасывает жизненные соки из богатой сокровищницы нравственных истин. Постановление морали, запрещающее в торговых и других сношениях наносить хитростью ущерб кому-нибудь, существовало намного раньше, чем право обратило внимание на эту область, намного раньше, чем римские юристы установили clausula bonae fidei и exceptio doli⁴⁵ и тем ввели это этическое постановление в область права. Для нас теперь представляется ясным и очевидным, что везде, где совершается обман, везде, где кому-нибудь несправедливо нанесен ущерб, закон должен вступиться за обманутого; но было время, когда это вовсе не казалось очевидным, когда такого рода обман казался хотя и безнравственным, но не подлежащим ведению права, недосягаемым для закона.

Все знают прекрасный рассказ Цицерона о хитром сиракузском купце, обманувшем благородного римского гражданина Кания. Этот купец пригласил Кания в свой сад и устроил там нечто вроде спектакля с декорациями и статистами, подобно знаменитым потемкинским феериям: множество рыбаков маневрировали в лодках перед садом и поминутно вносили рыбу за рыбой, пока Каний не попался в расставленные ему сети — не купил виллу с садом за дорогую цену и не заключил соответствующее условие (вроде нашего векселя). Назавтра римский гражданин не нашел ни рыбаков, ни лодок, ни рыбы и был, конечно, немало разочарован, обнаружив, как основательно его надули. Весь его гнев и досада не привели, однако, ни к чему: закон того времени не имел средств помочь ему. Каний был пойман в сети права. Тогда еще не существовало знаменитого закона Аквилия Галла против dolus malus⁴⁶, против обмана и ухищрений в гражданском обороте. Этим законом города Рима, изданным в 688 г., правовой жизни был дан сильный спасительный толчок, и законодательство приобрело новый могучий рычаг для действия. У всякого, взирающего в Вечном городе на развалины Форума, грудь должна наполняться чувством гордости при мысли о мощи культурной благодати, распространившейся с этого места по всему миру. Издание Аквилиева закона, завоевавшего для судопроизводства новую позицию, представляет юридический факт величайшей важности: Аквилию удалось зафиксировать витавшую в воздухе идею и обратить ее в неотъемлемую принадлежность права. Начиная с этого момента принцип доверия проникает постепенно во все поры римского права и становится его главным украшением, его постоянным преимуществом перед законодательствами других стран, ибо нигде процесс поглощения этой этической идеи правовой жизнью не совершился в таком размере и с такой энергией, как в Риме.

Этот самый процесс поглощения можно проследить и в области авторских прав. Как было отмечено, самоукрашение чужими перьями, хищение и эксплуатация чужой работы мысли с давних пор считались делом очень некрасивым и непристойным; перепечатывание чужих сочинений осуждалось общественной совестью прежде, чем возникло сознание, что контрафакция не только безнравственна, но и незаконна. Когда Лютер в 1525 г. писал, что плагиатор — вор и ничем не лучше разбойника с большой дороги, самый важный шаг уже был сделан: право авторской собственности, еще непризванное законодательством, вошло, однако, уже в правовое сознание лучших людей и нашло отклик в общественном чувстве законности.

Долгое время считалось жестоким и безнравственным со стороны кредитора, если он, отбирая имущество должника, не оставлял ему предметы первой необходимости для жизни; позже эта этическая мысль проникла и в законодательство и вызвала постановление, запрещающее кредитору отбирать у должника вещи, необходимые для насущных жизненных потребностей. Этот рост, это развитие права не должны быть поняты таким образом, что право непосредственно и просто выхватывает постановления морали и превращает их в обязательные законы — мы уже показали, насколько может быть вреден подобный синкретизм. Речь идет об органическом поглощении и усвоении отдельных этических элементов, о самостоятельной органической переработке этического материала в составные части правового организма — совершенно так же, как растительные и животные организмы воспринимают извне материал, который они перерабатывают, органически превращают в составные части своего существа. Этот процесс совершается не по приказанию извне, а действием духовных сил, управляющих историей человечества. Законодатель обязан чутко улавливать ход общественной мысли, настроения масс и вносить, как только общественное правовое сознание достигает нужной степени насыщения, твердым грифелем закона новое постановление в книгу права. Но такая задача не по силам какому бы то ни было законодательству: влияние самых разнообразных внешних и внутренних причин не позволяет законодателю фиксировать каждый шаг в развитии правовых идей. Но что не под силу законодательству, то восполняется судопроизводством, правда бессознательно и часто незаметно для самого суда, но, тем не менее, беспрерывно. Ибо никакое судопроизводство, будь оно самым ученым и абстрактным в мире, не в состоянии вполне изолировать себя от правового сознания народа, так как оно не может выйти из той духовной атмосферы, из которой право, подобно новому Антею, ежедневно черпает новую силу и крепость. Это правовое чувство народа бессознательно для судьи проникает в его действия и направляет с непреодолимой силой его приговор в известную сторону; судья тогда довольствуется самыми слабыми доводами, которые сами по себе никого убедить не могут, его обоснование приговора служит ему только паллиативным средством к приданию надлежащего юридического рельефа живущему в нем светлому сознанию, о котором он еще не имеет ясного представления. Когда это сознание у судьи настолько сильно, что ему кажется невозможным дать решение, добытое логической дедукцией, он хватается за любую соломинку, за каждый кажущийся довод, лишь бы как-нибудь мотивировать свое решение и не казаться окружающим плохим юристом, поддающимся влиянию чувства.

Насколько могущественно влияние юриспруденции, руководимой правовым сознанием, на ход истории культуры, показывают преторианское право в Риме или суды шеффенов в средние века. Это влияние доказывается также правосудием наших дней (в меньшей степени — немецким, которому и теперь еще не мешало бы отбросить значительную долю формального педантизма), но главным образом французским и английским судопроизводством. Но лучшим доказательством указанного влияния служит насквозь проникнутое духом современности торговое право: в этой области возникли и развились на практике многочисленные правовые учреждения без содействия закона.

Это-то проникающее в душу правовое сознание повлияло на решение мудрого Даниила. Его время дошло уже до инстинктивного сознания, что условие Шейлока не должно быть приведено в исполнение, но соответствующее идейное выражение этого сознания еще не было найдено. Это могучее душевное движение еще не было разложено на идейные элементы и не находило опоры в твердых посылках. Так, иногда нами овладевает известное эстетическое убеждение, и мы не в состоянии найти ни объяснение, ни научно-эстетическое выражение этого впечатления.

Теперь ясно, почему мудрый Даниил так плохо мотивировал свое решение. Он вынес хороший приговор, но плохо обоснованный; такой приговор следует предпочесть плохому приговору, но хорошо обоснованному: пусть у нас будут хорошие решения — хорошие мотивировки найдутся после. Всегда и везде ход событий совершался в таком порядке последовательности. Когда права изобретателей и авторов еще не были юридически сконструированы, везде говорилось уже о духовной собственности, и во Франции, и в Англии еще в наше время слово «собственность» употребляют по отношению к именам, маркам и торговым знакам. Нетрудно доказать юридическую несостоятельность этого понятия, но было ли правильно со стороны немецкого педантизма выбросить за борт драгоценные блага из-за того, что они были заключены в ненадлежащие рамки? Следовало ли вылить содержимое из-за того, что сосуд был некрасив и оскорблял взор юриста? Неправильные мотивы служили часто, хотя, конечно, не всегда, лестницей, по которой поднималось правовое сознание.

К подобным неверным мотивам судья особенно часто прибегает в тех случаях, когда ему становится поперек дороги какой-нибудь оцепеневший закон, оставшийся от старых времен и, в качестве развалины старых порядков, совершенно не отвечающий духу нашего времени. Открыто преступить подобный закон не решится ни одно законодательство, но везде в таком случае наблюдается одно и то же зрелище: юристы находят тысячу окольных путей и стараются обойти несвоевременное постановление. Мы не станем здесь разбирать вопрос о правильности такого образа действия, не будем ни хвалить, ни порицать его, а констатируем только эволюционный, всемирно-исторический факт, встречающийся в развитии права всех времен как на Западе, так и на Востоке. В Индии древние судебники считаются святыми и неизменными, и никто не осмелится поступать вопреки их указаниям; тем не менее индийским юристам и в голову не приходит применять в жизни это бесчисленное множество законов, образующих резкий контраст с современной культурной и правовой жизнью. Чтобы освободиться от этого бремени, предназначенного вечно тяготеть над правом, индийские юристы прибегают к толкованию законов. В этом искусстве они достигли поистине гениальной виртуозности: в их руках интерпретируемый закон в самое короткое время превращается в другой закон с совершенно противоположным содержанием, постановляющим не то, что он действительно постановляет, а то, что данному времени соответствует. Как иначе мог бы великий индийский юрист Jimuta Vähana написать свое знаменитое уложение, произведшее переворот во многих областях права, если бы он не пользовался постоянно специальным индийским искусством толкования? Аналогичное явление повторилось и в Германии в эпоху, когда Corpus juris считался имперским и всемирным правом, пригодным для всех времен и для всех народов, каждому слову которого нужно неуклонно следовать. Но Corpus juris во многих пунктах совершенно негоден для немецких отношений: он рассчитан на другую культурную эпоху, на совершенно других людей, и нам так же невозможно руководствоваться во всем Corpus juris, как эскимосу трудно есть исключительно пищу южан — фиги и финики. Юристы того времени в достаточной степени обладали практическим взглядом, чтобы видеть это несоответствие; они не только смотрели в свои книги, но и осматривались вокруг в практической жизни; и так как им казалось невозможным, чтобы такое совершенство, как римское право, могло не гармонировать с практическою жизнью, они пускались в самые странные толкования, коими спасали букву, жертвуя содержанием. Corpus juris должен был терпеливо переносить коверкания и истязания, которым подвергался его текст. Неподходящие для нового времени законы до тех пор подкапывались этими толкованиями, когда юристы более поздних времен смогли сказать, что эти законы уже уничтожены практикой.

Шекспир отражает в своей пьесе великий всемирно-исторический процесс: победу очищенного правосознания над мраком, окутывавшим действовавшее законодательство и правосудие, победу, которую невозможно скрыть за призрачными доводами, под маской фальшивой мотивировки, и которая не может утратить ни своей грандиозности, ни своей значительности. Это не победа одного процесса, это победа истории права вообще. Солнце прогресса, после долгого времени, снова бросает свои согревающие лучи в храм правосудия, и царство Зороастра торжествует над силами тьмы. И когда после суда Шейлока оставляют силы, он падает не под бременем ложного решения суда, как думает Иеринг. Он падает потому, что мудрый и справедливый Даниил нанес удар по больному месту — в сердце ростовщика, что он затронул в нем то человеческое, что не может быть совершенно чуждо ему, и этим разрушил здание его хитросплетенной аргументации. Если бы Шейлок чувствовал себя уязвленным в своих правах, то почему он не старался обнаружить своим острым, въедливым умом всю ложность доводов мудрого Даниила? Ведь это в состоянии сделать и мы, далеко не обладая такою виртуозной ловкостью в искусстве формального толкования права, какой обладал Шейлок.

Он внутренне сознает, насколько несправедливы его стремления, но считает их обеспеченными современным ему законодательством. Он знает, что нет логически юридической возможности избежать его аргументации, но он знает также, что движется по скользкой дорожке, где правда и неправда подают одна другой руку и где малейшее колебание может привести его к падению. Он чувствовал, что судья воспользуется какой-нибудь юридической формальностью, чтобы способствовать победе живого права, и его предчувствие сбылось. Не сознание оскорбленного права ошеломляет Шейлока — его приводит в оцепенение голова медузы Горгоны, облик, в котором предстает неотвратность справедливого правосудия.

Шейлока нельзя поэтому считать борцом за право; если он фактически и борется за право, то его можно назвать борцом разве что в отрицательном смысле — в том смысле, что, обнаруживая своими стремлениями всю несостоятельность формального судопроизводства его времени, он тем самым содействует прогрессу права. В истории развития права часто наблюдаются подобные явления: иногда какой-нибудь устаревший закон номинально еще долго остается в силе и не отменяется потому, что все убежденные в его неприменимости молча соглашаются так или иначе обходить его, пока не явится какой-нибудь Шейлок, который своим грубым прикосновением к больному месту не обнаружит настоятельную потребность радикального лечения. Так, в Англии в продолжение столетий существовал в уголовных делах очень странный порядок судопроизводства: частный обвинитель присылал обвиняемому вызов на поединок, обвиняемый мог принять этот вызов или отказаться, сославшись на суд. В течение долгого времени никому в голову не приходило отнестись к этой формальности как к действительному вызову, всякий считал это формальным предупреждением наступающего судебного следствия. Но вот один упрямый сын Альбиона отнесся к этой церемонии серьезно и пожелал во что бы то ни стало драться со своим обвинителем. Следствием стало то, что законодательство было вынужденно в 1819 г. окончательно отменить эту формальность прежнего порядка судопроизводства.

И у нас потребность в законах против ростовщичества не так живо чувствовалась бы, если бы отдельные случаи своей выходящей из ряда вон несправедливостью не обратили на себя всеобщее внимание. На мировых процессах сказывается деятельность положительных и отрицательных личностей, и зло — такой же важный фактор мирового развития, как и добро.

Обилие правовых идей рассыпано драматургом по всему его произведению. Поистине приходится изумляться этой почти сверхчеловеческой интуитивной силе познавания у автора, которая еще более бросается в глаза, когда мы узнаем о юридической бедности источников, служивших Шекспиру. Легендой о закладе куска мяса занимались, как известно, очень многие. Так, мы ее находим у Джиованни Фиорентино, в Gesta Romanorum⁴⁷ и в других обработках. По всей вероятности, этот сюжет, подобно многим другим, восточного происхождения. Индийский сказочный мир, из которого, как кажется, взят и мотив нашей сказки, содержит множество судебных решений подобного характера. В этих сказках все рассчитано на неожиданность, эффект и остроумие решения, юридическая же сторона оставлена без внимания. Так, например, мы находим там следующие интересные решения. Некто, споткнувшись, падает, при падении наступает на ребенка и придавливает его до смерти; на жалобу матери суд постановляет, что виновный в наказание обязан дать ей естественным путем возможность родить другое дитя. Или некто бросается с целью самоубийства с обрыва, падает на стоящего внизу старика, и тот умирает; по жалобе сына постановляется решение суда, по которому виновный обязан стать под обрывом в такое положение, в котором находился погибший, и обвинителю дается право прыгнуть сверху и задавить его: понятно, что обвинитель легко отказывается от права производить подобные эксперименты. Или некто занимает лошадь и, так как у него нет упряжи, привязывает телегу к ее хвосту; при подъеме хвост отрывается; владелец лошади подает жалобу в суд, который присуждает виновного держать у себя лошадь до тех пор, пока у нее не вырастет хвост. Еще пример: некто считается мертвым, смерть его засвидетельствовали два человека, и его вдова снова выходит замуж. Спустя шесть лет является мнимый мертвец и требует свою жену; решение суда гласит: так как его смерть доказана двумя свидетелями, то он, хотя и притворяется живым, конечно, мертв, и его следует немедленно похоронить.

В числе подобных сказок следует искать источник великого творения Шекспира. В предании он сумел отыскать глубокий смысл и из простой сказки создал художественную сцену суда, превосходящую все описанные когда-либо. Не говоря уже о необыкновенном драматизме, которым проникнута вся сцена, о постоянно растущем напряжении борющихся, о замечательном мастерстве передачи здоровых душевных сторон, побуждений, о чисто шекспировской силе и характерности языка, два противоположных полюса которого представлены в речах Шейлока и Порции. Погруженный в тихую печаль Антонио, мужественный Бассанио, веселый Грациано — каждый говорит вполне характеризирующим его языком.

Но нас, юристов, трудно удовлетворить, и один пункт приговора может легко вызвать разные сомнения. Не следует ли видеть несправедливость в том, что Шейлок, которому отказано в его мнимых правах, подвергается по приговору наказанию, и это должно разрушить все его существование? Если Шейлок и хотел смерти Антонио, он добивался ее путем правосудия, он добивался соответственного судебного приговора, он ссылался на закон, формально не отмененный и остававшийся в силе, хотя его уже опередило правовое сознание.

Если уголовный суд мог обвинить Шейлока в покушении на убийство, то с таким же правом кредитор, который предлагал бы арестовать должника, после того как заключение за долги уже отменено или, вернее, считается отмененным по мнению большинства юристов, мог бы также быть обвинен в покушении на лишение свободы. И действительно, мы имеем тут дело с несправедливостью. Но необходимость этой несправедливости доказана ходом всемирно-исторического развития, и, принимая этот элемент в свою драму, Шекспир в качестве историка права превзошел сам себя. Ни один прогресс в мире, в том числе прогресс права, не совершился без вмешательства индивидуальной несправедливости; великие шаги развития человечества совершаются по трупам — точно так же, как наша прогулка для пользы здоровья или удовольствия приносит смерть невинным насекомым или червячкам. Наказание Шейлока является необходимостью — для того, чтобы венчать победу, одержанную новой идеей, при ее вступлении в правовую жизнь. Этот процесс должен был служить устрашающим примером для какого-нибудь будущего Шейлока, который решился бы налагать взыскание за долги на человеческое мясо и своими ростовщическими проделками подкапываться под чье-либо существование, рассчитывая, что в худшем случае он ничего не потеряет, а при изменчивости судебных воззрений может добиться успеха. Отныне тот, кто станет собирать лохмотья старого права, чтобы с их помощью вредить ближнему, играет своей жизнью! Это нужно было запечатлеть в памяти у всех и на все времена, и им сначала должен был служить хорошим примером типичный финал: нож, занесенный Шейлоком над Антонио, не только выпадает из его рук, но и падает на его собственную голову; ему досталось больше права, чем он того желал.

Но и драматический план пьесы настоятельно требует, чтобы над Шейлоком разразилась разрушительная гроза. Подобно тому, как трагический герой, долго с нечеловеческой силой боровшийся против судьбы, в конце концов необходимо должен пасть в этой борьбе, так как силы одного человека ограничены и продолжение борьбы должно быть оставлено героям следующих поколений, так и Шейлок, этот хищный зверь, бросивший вызов всему, что имелось в обществе святого и высокого, должен быть раздавлен светлыми силами судьбы. Это дает нам яркое, утешительное зрелище того, как пробуждающаяся цивилизация выметает оставшиеся в обществе темные элементы, как солнце, прикрытое на время облаками, в конце концов победоносно разливает над обществом свои жизненные лучи. Шейлок, стараясь ввергнуть Антонио в погибель, тем самым усердно роет себе могилу, после кажущейся удачи положение дел внезапно предстает перед ним в настоящем свете — в этом и заключается горький юмор пьесы, это и заставляет нас вместе с Грациано от души смеяться и торжествовать над жалкой обезвреженной гадиной, в особенности, когда помилованием дожа главное бедствие, которое должно бы разразиться над головой Шейлока, отвращено. Это примирительное заключение представляет прекрасный переход к чудному пятому действию, проникнутому волшебной поэзией, к этой несравненной сцене в лунную ночь:

...В такую ночь, как эта,
Когда зефир деревья целовал,
Не шелестя зеленою листвою —
В такую ночь, я думаю, Троил
Со вздохами всходил на стены Трои
И улетал тоскующей душой
В стан греческий, где милая Крессида
Покоилась в ту ночь.

Здесь, однако, кончается область юриспруденции и только в конце, в вопросных пунктах, в interrogatories встречаются юридические намеки, вспыхивают отблески страшной юридической грозы, только что пронесшейся над головами действующих лиц.

В известном смысле с шекспировской драмой может быть сопоставлено высшее и величайшее творение немецкой поэзии — мы говорим, конечно, о «Фаусте». И здесь герой заключает договор, которым предает себя в руки злодея, и притом злодея exprofesso, самого сатаны; сатана, в конце концов, теряет игру, с той только разницей, что в этом сюжете процесс перенесен из всемирно-исторической области в метафизическую, внеисторическую.

Договор с дьяволом закреплен кровавой подписью.

Соответственно этому, все старые предания, и даже еще Marlow⁴⁸, отправляют Фауста по всей форме к дьяволу. У Гёте, однако, дьявол кончает плохо.

Несмотря на все старания Мефистофеля, на все уловки, душа Фауста все-таки ускользает от него, толпы дьявольские рассеиваются розами из рук святых покаянниц.

Дьявол знает, что ему никто не поможет: старые времена прошли. Наивные воззрения прежних дней могли допустить заклад души, но очищенная нравственность уже не признает эти договоры действительными. Мы все прониклись убеждением, что и самому нечестивому злодею не закрыт путь к примирению со светлыми силами, что всепрощающая любовь не отталкивает и величайшего грешника, если он снова обращается к свету и к спасению.

Поэтому дьявольский договор не имеет никакой силы⁴⁹: дьявол должен проиграть. То что у дьявола его добыча вырывается не окольными путями, а непосредственно и открыто, — знамение времени, всемирно-исторический процесс, перенесенный в область метафизического. Ибо, по гениальному изложению Гёте, у дьявола тоже имеется своя история и он тоже жалуется на то, что добрые старые времена прошли. Развитие человеческих понятий о дьяволе гениальным образом в «Фаусте» приурочено к самому дьяволу и превращено в его историю.

Мы с восторгом приветствуем падение дьявола, потерявшего свою игру, несмотря на договор, закрепленный кровавой подписью, и с таким же восторгом внимаем радостному известию, что договор Шейлока изорван обновленным правом в куски. И когда трясущийся, согбенный Шейлок удаляется неверными шагами, мы знаем, что право обнаружило свой полный блеск и что духи тьмы, летавшие до сих пор в полумраке, окончательно попрятались в свои норы. Победа над Шейлоком — высшее выражение человеческого права, как победа над дьяволом есть высшее выражение божественного права: дьявол остается темной силой, даже если он является перед судом с бумагой и кровью, Шейлок остается врагом права, даже если он выступает, вооруженный формальным договором и печатью. И жалеть Шейлока из-за того, что фунт человеческого мяса не попал под нож этого палача, столь же несправедливо, как если бы мы стали соболезновать дьяволу, когда из его когтей ускользает высокая душа блуждающей «раздвоенной натуры», вступающая в то царство света, где все бренное есть только слабое подобие, мимолетный рефлекс одного вечного и бесконечного.

Примечания

1. Причина существования, логическое основание.

2. «Кто не имеет денег, отвечает собственной кожей» (лат.).

3. Торжественный древнеримский заем, совершаемый при свидетелях, сопровождаемый отдачей самого должника в залог кредитору.

4. Свободный человек.

5. Бесчестный.

6. Имеются в виду Lex Poetelia, который отменил продажу в рабство и наложение оков на просрочившего должника, и Lex Julia, предоставивший должнику право передать все свое имущество кредитору под присягой, что у него более ничего нет, и тем самым освободить себя от ответственности.

7. Частная тюрьма.

8. Мильтиад — древнегреческий полководец, известный победой над персидской армией под Марафоном (490 г. до н.э.). Впоследствии был обвинен в обмане афинского народа и приговорен к штрафу, который не смог уплатить. Кимон — сын Миль-тиада и фракийской царевны, который был вынужден уплачивать штраф, возложенный на отца. Известен как удачливый полководец, неоднократно выигрывавший сухопутные и морские сражения с персидской армией.

9. Так называлась у афинян потеря всех или только некоторых гражданских прав, которая происходила или вследствие наказания, наложенного судом за известные проступки или преступления, или же вытекала непосредственно из неисполнения известных обязанностей по отношению к государству.

10. Брегонье — судьи у древних ирландцев, вроде галльских друидов; отсюда — Brehon laws, собрание старинных ирландских законов и решений / Иллюстрированный энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона: В 16 т. М„ 2004. Т. 2. С. 197.

11. Св. Амброзий (Амвросий) Миланский — один из влиятельнейших отцов Церкви (IV век н.э.), добивался сохранения чистоты церковных догматов от влияния лжеучений и проповедовал независимость Церкви от государства.

12. «В китайском стиле», т.е. с особой, изысканной жестокостью.

13. Имеется в виду германское племя баваров.

14. Наиболее влиятельный средневековый (1230 г.) германский судебник, представлявший собой изложение местного, еще не записанного обычного права Саксонии.

15. Ассизы Иерусалимского королевства — Законник христианского Иерусалимского королевства (1099 г.). Оригинал, написанный на французском языке, был положен на хранение у Св. гроба, почему нередко назывался Lettres du Saint-Sūpulcre («Письмена Святого гроба»), и уничтожен при взятии Иерусалима Саладином (1187 г.).

16. Записи обычного права Франции. По своему происхождению кутюмы представляют собой смешение народного права германских племен и римского права.

17. Личное задержание должника.

18. Сэр Блэкстоун, Вильям — английский юрист XVIII в., профессор Оксфордского университета. Наиболее известное произведение — «Commentaries on the Laws of England» (В 4 т. Оксфорд, 1765—1768; русский перевод С.Е. Десницкого, издан под заглавием «Истолкование Английских законов г. Блакстона»: В 3 т. М., 1780—1782).

19. Гримм, Якоб (1785—1863) — известный германский филолог XIX в., одним из первых начавший научное изучение германской мифологии.

20. Расчленение на части.

21. По всей видимости, имеется в виду Конрад Маурер — известный историк германского права, профессор. Его деятельность была направлена на изучение истории северогерманского права, имеющего огромное значение для ранней истории общегерманского древнего права вообще.

22. Фрагмент из Законов XII таблиц (таблица III, 6): «Если отсекут больше или меньше, то пусть это не будет вменено им [в вину]» (лат.).

23. Имеется в виду, что подобное положение установлено законом.

24. По всей видимости, имеется в виду Статут баварского герцога Оттона I.

25. Статут польского короля Сигизмунда II Августа.

26. Сборник ирландского обычного права, дословно — великая старина. По времени относится к эпохе просветителя Ирландии, св. Патрика (умер в 465 г.), который много содействовал, как передает легенда, ирландцам в составлении свода юридических обычаев страны.

27. Саксонское зерцало. О нем см. выше.

28. Добровольная передача задолженного имущества кредиторам, которую претор разрешал лишь по собственной просьбе несостоятельного должника.

29. Людовик IX Святой — Saint Louis (1226—1270) — французский король, сын Людовика VIII и Бланки Кастильской. Известен реформами судебной системы и судопроизводства.

30. Альфонс X Мудрый (el Sabio) — король Леонии и Кастилии, наследовал престол после своего отца Фердинанда III. Окончил начатый Фердинандом законодательный сборник Leyes de las partidas, который в 1501 г. был объявлен общим земским правом.

31. Дословно — ужасное cessio bonorum (о нем см. выше).

32. Имеются в виду Дигесты Юстиниана.

33. Гольцманн, Адольф Карл Вильгельм (Adolph-Karl-Wilhelm Holtzmann) — известный германист (1810—1870); был профессором германской и санскритской филологии в Гейдельберге.

34. Имеется в виду голова св. Иоанна Крестителя (Предтечи), умерщвленного по приказу царя Ирода посредством отсечения головы (см. Ев. от Матфея XIV, 1 — 12; Марка VI, 14—29; Луки IX, 7—9).

35. Имеется в виду один из евангельских апостолов — Иуда Искариот, предавший Иисуса за 30 сребреников.

36. Бомануар, Филипп — французский юрист XIII в. Ему принадлежит важное для понимания старофранцузского права сочинение Coutumes de Beauvoisis, которое было выпущено в свет с примечаниями и глоссариями Ла Томассьером (Париж, 1690), а также графом Беньо (Париж, 1842).

37. Источник французского обычного права. Составитель —Jaques d'Ableiges (не позднее 1389 г.).

38. Имеется в виду Гражданский кодекс Франции (Гражданский кодекс французов, Кодекс Наполеона) 1804 г.

39. Текст приводится по изданию Я.А. Канторовича (Прим. ред.).

40. По всей видимости, Й. Колер имеет в виду великого немецкого поэта Генриха Гейне, но происхождению еврея. Известно, что Гейне еще со студенческих времен сильно увлекался творчеством Шекспира.

41. Крашевский, Иозеф Игнатий — польский писатель XIX в.

42. «Существует три эпохи, во время которых все теряет смысл, — время стихийного бедствия, время всеобщей войны и время, когда заключенные договоры уничтожаются» (англ.).

43. Имеется в виду Луций Юпий Брут — персонаж римской истории, известный тем, что предал казни своих сыновей, участвовавших в заговоре против римского народа на стороне низвергнутого римского царя Тарквиния Гордого. Брут и Коллатин — первые консулы Рима.

44. Питчер — германский криминалист XIX в.

45. Clausula bonae fidei — «оговорка о доброй совести» — в римском праве оговорка, позволявшая изменить в будущем вид предъявляемого иска — с «иска строго права», рассматриваемого по Законам XII таблиц, па «иск доброй совести», рассматриваемый, в том числе, и с точки зрения справедливости. Exceptio doli — в римском праве возражение против иска, которое было возможно тогда, когда еще не произошло исполнение по сделке, отягощенной обманом.

46. Имеется в виду ученик Сцеволы Гай Аквилий Галл, выдающийся юрист I в. до Р.Х., бывший вместе с Цицероном претором. С его именем связано появление судебных формул, которыми преследовался обман (dolus), проявленный при заключении юридических сделок.

47. По свидетельству энциклопедиста, сюжет «Венецианского купца» взят Шекспиром из рассказа посредственного итальянского новеллиста XVI в. Джиованни Фиорентино. Gesta Romanorum, или Historiae moralisatae — средневековый сборник легенд на латыни, почерпнутых из жизни римских царей, полных нравоучительных рассуждений.

48. Марло, Кристофер (1564—1593) — знаменитый английский драматург, предшественник Шекспира.

49. Интерес в этом отношении эпизод в старой книге о Фаусте, где один монах старается обратить доктора па путь спасения. Фауст отвечает монаху: «Я уже слишком далеко зашел, я собственной кровью написал дьяволу, что мое тело и моя душа ему принадлежат навеки: как же мне теперь отступить, как мне можно помочь?» Монах объясняет, что, если он прилежно будет взывать к божественному милосердию, еще может помочь себе постом и искренним раскаянием. На это Фауст возражает: «К тому же было бы нечестно и постыдно для меня, если бы я стал поступать против записи, которую я закрепил собственной кровью. Дьявол ведь выполнил все, что он обещал, я тоже хочу исполнить и свои обязательства». Когда монах услышал эти слова, он вскипел гневом и закричал: «Так убирайся же ты, проклятое порождение дьявола, если ты не хочешь дать себе поМочь и сам желаешь своей гибели!» В «Фаусте» Marlowe' герой после заключенного договора взывает к Спасителю о помощи. На это ему говорят:

Вельзевул. Мы пришли сказать тебе, что ты святотатствуешь.

Люцифер. Ты взываешь к Христу против контракта!

Действительно, юриспруденция того времени самым серьезным образом поставила вопрос, имеет ли дьявол право жаловаться на неисполнение заключенного с ним договора, и ответила на этот вопрос утвердительно, обосновав решение самым милым образом местами из Corpus juris: решили, что тут имеют дело с actio piaescriptis verbis, которая может быть направлена дьяволом против человека, но не наоборот (см. Rhamm. Hexenglaube und Hexcnprocesse. С. 11). Шекспир шутя пользуется этим элементом в своих чудных фальстафовских сценах:

Пойнс. Скажи-ка, Ганс, как вы покончили с дьяволом относительно твоей души, которую ты ему продал в последнюю страстную пятницу за рюмку мадеры и кусок каплуна?

Принц Генрих. Сэр Джон держит свое слово, дьявол может быть доволен сделкой; сэр Джон никогда еще не преступал своего слова: он дает дьяволу дьяволово.

Пойнс. Так ты осужден навеки за то, что держишь дьяволу слово.

Принц Генрих. Не то он был бы осужден за то, что он обманул дьявола (Генрих IV. Ч. I).